臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1730號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官（更名前臺灣新竹地方
法院檢察署檢察官）
上 訴 人
即 被 告 徐志豪
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院106 年度訴字第859 號，中華民國107 年5 月4 日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第8331號
、第12416 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐志豪明知含第三級4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之金惡魔 毒咖啡包及第三級毒品愷他命係毒品危害防制條例規定所列 管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利， 分別為下列行為：
㈠基於販賣第三級毒品之犯意，自不詳姓名年籍之人處取得第 三級4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之金惡魔毒咖啡包及第三 級毒品愷他命後，於民國106 年7 月5 日晚間7 時許，楊富 鵬陪同鄭人豪至徐志豪所承租位於新竹市○○路0 號4 樓之 租屋處（下稱租屋處），徐志豪分別以新臺幣（下同）16,5 00元之價格，販賣含有第三級4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮 之金惡魔毒咖啡包50包，以40,000元之價格販賣第三級毒品 愷他命50公克予鄭人豪，徐志豪收取上開對價後完成交易。 ㈡基於販賣第三級毒品之犯意，自不詳姓名年籍之人處，取得 第三級4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之金惡魔毒咖啡包及第 三級毒品愷他命後，於106 年7 月9 日下午3 時許，楊富鵬 陪同鄭人豪至徐志豪上開租屋處欲購買毒品，徐志豪復基於 販賣第三級毒品之犯意，分別以6,600 元之價格，販售含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之金惡魔毒咖啡包 20包，以48,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命60公克予 鄭人豪，徐志豪收取上開對價後完成交易。
二、案經新竹憲兵隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：
檢察官上訴書所載之上訴意旨係就起訴書犯罪事實欄一、㈠ ㈣販賣第三級毒品予人匡成成、盧笠宏判決無罪部分；被告 係針對起訴書一、㈡㈢即原判決事實欄一、㈠㈡分別販賣第 三級毒品予鄭人豪部分提起上訴，且被告另就起訴書事實欄 一㈤即原判決事實欄一㈢轉讓偽藥部分撤回上訴（見本院卷 一第124 頁，此部分已確定送執行），是以本院審理範圍除 轉讓偽藥部分，均為審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠證人鄭人豪、楊富棚於憲詢中所為證述具有證據能力： 按刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況 」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦 即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容 所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實 ，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內 證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問 題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似 ，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信 為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目 的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官 ）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真 實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該 筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足 可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條 件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係， 筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述 人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是 否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜 合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類 同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有 可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。 此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內 容是否屬實，法律上均不得作為證據，以澈底保障個人之陳 述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同 。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個
案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號判 決意旨參照）。被告之辯護人爭執證人鄭人豪、楊富鵬憲詢 之證據能力，認屬審判外之陳述，且證人楊富鵬於106 年10 月2 日之憲詢筆錄有瑕疵，係詢問人於制作筆錄時先稱於10 6 年9 月29日晚間7 時30分，而末詢問完畢時又稱106 年10 月2 日，楊富鵬當時係盯著螢幕後回答問題等語。經查， ⒈證人鄭人豪於106 年9 月29日接受憲兵詢問後製作之調查筆 錄（見8331號偵卷第126 至127 頁），係屬被告以外之人於 審判外所為陳述，而證人鄭人豪於原審審理時到庭具結作證 （見原審卷第209 頁以下），故除有刑事訴訟法第159 條之 2 之例外情況外，不得作為本案證據。然觀諸證人鄭人豪於 憲詢時，就106 年7 月5 日及106 年7 月9 日究係何人向被 告購買毒品之關鍵事項，原均稱係其與楊富棚至北大路5 號 4 樓向被告購買，且其與楊富棚於106 年7 月9 日晚間10時 許於新竹市○○路000 號川瀨都會旅店，遭新竹市第三分局 所查獲扣案之金惡魔咖啡包，係在106 年7 月9 日下午3 時 許，向被告所購得等內容均具體明確，然於原審審理中經以 證人身分進行交互詰問後，就係何人向被告購買毒品乙節， 原稱係伊本人，隨後又稱忘記了，嗣又改稱是楊富棚，且就 當日於川瀨都會旅店遭警方扣案之物品，撇稱無其所有之物 等語（見原審卷第211 至217 頁），足見證人鄭人豪憲詢所 述與其於原審審理時所述不符。又經本院當庭勘驗證人鄭人 豪之⑴106 年9 月29日15時53分至15時59分第一次憲詢筆錄 （見8331號偵卷第124 至124 頁反面），其勘驗結果為：① 一問一答。②連續錄影無中斷。③受詢問人自由陳述。④受 詢問人人身自由沒有受拘束。⑤鏡頭是在受詢問人的正面， 面對鏡頭的左下角有個類似螢幕的黑邊部分，受詢問人在對 鏡頭回答會閉眼思考說明並沒有往鏡頭所下角類似螢幕黑邊 的方向看著。⑥此次詢問有打字聲。⑦詢問者未有引導受詢 問人回答。⑧該份錄影到3 ：54：53後可以看出在鏡頭左邊 疑似螢幕黑邊的部分，有顯示是詢問人在製作筆錄時的螢幕 ，該螢幕是朝製作筆錄之人的方向，受詢問人是螢幕的背面 ，該份筆錄浮水印是106 年9 月29日。⑨錄音總長5 分53秒 。⑵106 年9 月29日17時7 分至17時15分第一次憲詢筆錄（ 見8331號偵卷第126 至127 頁），勘驗結果分別為：①一問 一答。②連續錄影無中斷。③受詢問人為自由陳述。④受詢 問人之人身自由沒有受拘束。⑤此次鏡頭在受詢問人的正面
，在螢幕上面所顯示的5 ：07：30，詢問人有詢問受詢問人 精神如何，受詢問人回答良好，在詢問過程當中，受詢問人 會對鏡頭會閉眼思考說明是面對鏡頭但此檔並沒有看到螢幕 在何處。⑥有打字聲。⑦詢問者未有引導受詢問人回答。⑧ 此份筆錄浮水印時間是106 年9 月29日。⑨錄音總長7 分52 秒。（見本院卷二第27至40頁），是審酌證人鄭人豪之憲詢 筆錄製作過程，憲警問話採一問一答詢問，證人鄭人豪回答 均詳細且完整記載，並無明顯瑕疵。又其在原審接受交互詰 問時，係在新店戒治所戒治毒品中，其稱於戒治後有服用精 神科藥物，所以記性變得不太好，憲詢時之精神狀況及記憶 力一定比現在好等語（見原審卷第213 頁），再參以其於交 互詰問時，屢稱因時間太久不復記憶而無法明確回答問題， 益徵其於憲詢時之外部情況較審理時更具可信性，復審酌其 於憲詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，不致因 時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，自 堪認其於警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事 訴訟法第159 條之2 之規定，例外具有證據能力。 ⒉證人楊富鵬於106 年7 月14日、106 年10月2 日分別接受憲 兵詢問後製作之調查筆錄（見少調字408 號卷第3 頁反面至 第7 頁、8331號偵卷第120 至123 頁），係屬被告以外之人 於審判外所為陳述，而證人楊富鵬於本院審理時到庭具結作 證（見本院卷一第285 至294 頁），故除有刑事訴訟法第15 9 條之2 之例外情況外，不得作為本案證據。
⑴查證人楊富棚於憲詢時稱，就106 年10月2 日究係向被告購 買毒品之關鍵事項，原於106 年7 月14日稱毒品來源為向網 友小龜取得，又於106 年10月2 日制作筆錄時，經憲警質疑 其與證人鄭人豪於106 年9 月29日憲詢所製作筆錄不符時， 才稱係因對方具幫派背景，怕被報復，所以既然鄭人豪有說 ，實際是跟綽號三光猴（即被告）及阿盧男子購買，於7 月 5 日晚上7 時，在新竹市○○路0 號4 樓，天上人間酒店樓 上，向綽號三光猴購買金惡魔的咖啡包50包跟K 他命50克， 咖啡包1 包是330 元，愷他命是一公克800 元；第二次是在 7 月9 日下午3 點的時候，跟鄭人豪，在新竹市○○路0 號 4 樓天上人間酒店樓上向三光猴購買金惡魔咖啡20包，K 他 命20克，總共咖啡包6600元，K 他命花16000 元；（你為何 記得第二次購買毒品的時間？）因為大約下午3 點的時候去 北大路拿完，之後去新竹市○○路000 號川賴旅館，就被新 竹市第三分局查獲，所以記得；其與證人鄭人豪一同向被告 所購得毒品等內容均具體明確；然於本院審理中經以證人身 分進行交互詰問後，就係何人向被告購買毒品乙節，稱係伊
與鄭人豪一同前往，在酒店跟被告見面，但不知做何事，並 稱伊毒品來源有時候鄭人豪給伊，伊在警局時（川瀨都會旅 店遭警查扣毒品時），也有跟小龜買過毒品，並否認於106 年7 月5 日及106 年7 月9 日，有在被告北大路租屋處買過 毒品，當時會指認被告是因為鄭人豪上車時就有看到鄭人豪 手上拿咖啡包及k 他命上車，那時不是指證，是憲兵隊叫伊 去的，他問伊，伊就照實回答；（既然不知道，為何可以清 楚指出是咖啡包、K 他命的包數跟重量呢？）是憲兵隊提供 的數據，然後伊講的，伊照憲兵隊給的數據講的；（你剛才 又講毒品的數量跟重量、金錢是憲兵隊提供給你的，是哪一 個憲兵隊給你的？）伊就照著筆錄的單子念的；（筆錄是誰 提供的？）伊忘記了，不知道是哪邊給的，因為那時候伊常 跑警察局；（單子上的數據，確實是你在警察局所指稱鄭人 豪或者是你有向被告購買毒品，你所實際了解的包數、重量 嗎？）當時可能知道，但是現在已經過很久了，伊不清楚。 當時單子上的包數跟數量是否確實我真的不知道了，因為過 太久了；（你既然在今日供稱你不曉得鄭人豪跟被告徐志豪 在交付什麼物品，你如何可以在警察局明確供述該物品的項 目是咖啡包、K 他命以及包數跟重量？）當時的記憶比較清 楚才能知道那些東西，伊記憶很模糊，伊不太記得了；（你 在去年跟檢察官訊問的時候的說法跟現在的說法，哪壹個你 說的比較清楚？）一定是去年記得比較清楚，因為過太久記 不清楚；（你在警察局、偵查中都有說106 年7 月5 日下午 7 時到新竹市○○路○號四樓天上人間樓上向綽號「三光猴 」的被告購買金惡魔咖啡包50包、K 他命50包，咖啡包每包 330 元購買，K 他命每包800 元購買，咖啡包總共花了1 萬 6 ，K 他命花了4 萬元，後來又在7/9 下午三時跟鄭人豪一 起到上開處所向被告徐志豪購買金惡魔咖啡包20包、K 他命 20包，上開事實是否實在？）有去，我不記得有沒有買，我 有去徐志豪租屋處，我只是陪鄭人豪去的，去幹什麼我就不 知道，只是鄭人豪叫我陪他出門；（你在偵查中有被提示鄭 人豪講的話，鄭人豪有講說106 年7 月5 日19時、106 年7 月9 日15時跟你一起去北大路五號四樓向徐志豪購買咖啡包 、K 他命，你是說有，有無這回事？）有跟鄭人豪一起去； （你說你有販賣二三級毒品，毒品來源為何？）鄭人豪給我 的，除了鄭人豪外還有網路上一個叫做小龜的跟他買過，我 跟小龜拿咖啡包，小龜是我在警詢中所說的阿龜，剛剛辯護 人所說綽號呱呱，我真的沒有印象我有跟他拿。我自己沒有 跟徐志豪拿過毒品；（此提示卷證所述實情為何？【當庭提 示106 年度偵字第8337號卷第167 頁】我忘記了，偵查中講
的應該實在。）（你在106 年10月2 日憲兵隊請你再去做第 三次警詢筆錄時，有跟你說依照第一次筆錄時，毒品來源來 自小龜，為何跟鄭人豪所講得不符合，你當時解釋因為對方 有幫派背景，怕被報復，因為鄭人豪講了，所以願意把話講 出來，你那時所述是否正確？【提示8331卷第121 頁】對。 ）；（該份筆錄中警察也曾經問過在天上人間酒店四樓，你 也指述曾經購買過咖啡包，現場有你乾哥，指述是否正確？ ）阿盧是否在場我不清楚，我只知道鄭人豪是在場，我在憲 兵隊講的是對的；（你為何如此清楚是咖啡包50包、K 他命 50克，是否如你所述是警察給你看過資料才陳述的？）對； （你也曾經在該份筆錄說過7/9 下午3 時你跟鄭人豪去北大 路天上人間酒店上面跟綽號三光猴的人買了咖啡包20、K 他 命20克，現場有你的乾哥鄭人豪跟阿盧在場，所述是否正確 ？購買金額如何得知？）對，購買金額也是看上面的單子念 出來；（但是於本次檢察官起訴的106 年7 月9 日起訴的事 實，是用6 千元買咖啡包、4 萬8 買K 他命60克，跟你所述 有點不一樣，有何意見表示？）我那時候都是看單子上面照 念的；（你在該次筆錄也有說你在北大路拿完毒品後就會去 川瀨旅館，之後被第三分局查獲，所以記得很清楚，對此有 何意見？）沒有意見；（你當時有指稱綽號阿盧跟三光猴到 底是誰，你有確實指認出來，你為何今日當庭會表示你不認 識盧建延？）那時候我都是按照單子上面寫的去做的，我那 時候就是在警察局照著他們的方式去講的等語（見本院卷一 第285 至294 頁），足見證人鄭人豪憲詢所述與其於本院審 理時所述不符。
⑵然查，①證人余宜典於本院審理時證稱：（當時候根據警詢 筆錄的記載是在106 年10月2 日來製作該筆錄，但是在你詢 問的時候你卻陳稱是在106 年9 月29日製作筆錄的，為何如 此？）是口誤；（根據該警詢筆錄詢問時間是從下午7 點30 分到8 點，一共花費了三十分鐘，時間是否正確？）記錄時 間是因為我們先拿鄭人豪的筆錄，問完之後沿用該筆錄，但 是裡面的時間忘記修正了；我是調前一個人的筆錄時間，因 為楊富棚跟鄭人豪都是相同的案件，所以詢問的事項都雷同 ，才會把他調出來，所以一開始要問的時候我有跟他宣達詢 問的時間，詢問完我也有講，但是可能在筆錄上面我沒有再 次看到應該要修正的地方跟時間，所以才造成筆錄的誤會； （所以當時候你在製作楊富棚的筆錄時，是先直接以鄭人豪 的9/29筆錄來修改嗎？）是用來當底稿的，因為他們兩個案 情就是大都相同，所以才用同樣的問題詢問；（所以實際上 你知道當初你們從開始詢問到結束一共多少時間嗎？）實際
時間十幾分鐘，確切時間要再看一下資料，我只知道十幾分 鐘而已；（根據勘驗筆錄所示，發現楊富棚對於供述有關於 毒品的數量、重量、種類等等好像是盯著螢幕才有辦法說出 ，是否當時候對於你們詢問有關於毒品數量、種類的問題楊 富棚並不清楚？）【應該不會】，因為我們坐著給他看，他 看下去的部分，所以律師可能認為楊富棚會看著螢幕，但是 實際上鄭人豪、楊富棚是一起前往的，楊富棚是陪同鄭人豪 去，所以楊富棚可能金錢、數量有點不清楚，但是楊富棚也 指認大概知道的金額、數量而已；（你剛剛說楊富棚是陪同 鄭人豪去的，所以他金錢、數量有點不清楚？）我的意思是 說照著他們所供述的意思來打，因為有點時間了；（楊富棚 到二審作證部分，其證述他的確不清楚毒品金額、數量，是 根據你們提供的書面才可以供出毒品種類、金額、數量，有 何意見？）【我們沒有提供書面跟他說，我們只是問，他陳 述然後我們打進去】；（做該份筆錄之前，你們有無跟楊富 棚去談到鄭人豪供稱他的毒品來源是向徐志豪購買？）【沒 有】；（製作該份筆錄之前，你們有無讓楊富棚先看看鄭人 豪之前所製作有關於指證徐志豪販毒這方面的筆錄資料？） 【沒有】；（當天在筆錄製作完成的時候，你最後陳述筆錄 製作完成的時間，是按照實際時間，還是依照底稿鄭人豪的 筆錄來完成？）我是依照實際的時間，只是筆錄那邊沒有修 改到，那是我的疏忽；（所以你當天實際上根據錄音資料， 你陳述當天完成時間是106 年10月2 日下午8 時，此時間是 否正確？）因為有點時間已久，如果錄影錄音有這樣講，那 就是我實際上完成的時間，以我錄影錄音那個為準；（在此 份筆錄，楊富棚還沒有供稱另外一位毒品來源即「呱呱」男 子之前，你們是否有掌握楊富棚他的毒品來源的確有一位叫 做「呱呱」的男子？）沒有，這是他所述的；（106 年10月 2 日楊富棚在說的時候，你們有無對他實施不正的詢問方法 ？）沒有；（本院在勘驗楊富棚106 年10月2 日憲兵隊筆錄 時，你說現在時間是106 年9 月29日晚上七點三十分，之後 你製作完時又說是106 年10月2 日下午8 時，你剛才回答辯 護人問題時說製作時間是十幾分鐘，只是把原先鄭人豪陳述 部分做修改，時間似乎有不一致，到底是以106 年9 月29日 還是106 年10月2 日為準？）楊富棚就是106 年10月2 日製 作的，鄭人豪是106 年9 月29日製作的，實際詳細情形我不 記得了，但是楊富棚筆錄就是在106 年10月2 日製作的沒有 錯，製作時間是剛才所說的七點半開始，因為這個詳細時間 我有點久了，我只知道正確時間是106 年10月2 日沒錯等語 （見本院卷二第127 至130 頁）；證人朱羿蓉於本院審理時
證稱：（證人楊富棚106 年10月2 日憲詢筆錄是由你所記錄 嗎？）是；（根據警詢筆錄的記載，當天詢問時間到結束是 從下午七點三十分到八點，共計三十分鐘，此記錄是否正確 ？）我不記得；（妳在上面記錄詢問的開始到結束，妳是根 據什麼樣的資料來記載？）我只是打字而已，就詢問人怎麼 說我就怎麼打；（當天你們對楊富棚製作筆錄時，是否有先 引用誰的底稿來另外製作楊富棚的警詢筆錄？）我不記得了 ，我只是詢問人怎麼說我就怎麼打；不記得是否有用鄭人豪 的106 年9 月29日的詢問筆錄作為底稿來做記錄以及修改； 不記得該份筆錄從開始製作到結束大概花多少時間；（妳在 製作證人楊富棚106 年10月2 日筆錄的時候，依照實際上卷 內的書面警詢筆錄的內容，妳都是逐一有按鍵繕打嗎？）是 ；做筆錄不是我經常性的工作；因為我當時沒有公差勤務， 所以就被長官指派擔任製作筆錄；（筆錄所示，依照筆錄上 面的記載，詢問時間是106 年10月2 日下午7 時30分起至10 6 年10月2 日下午8 時，是30分，但是實際勘驗完成的總時 間只有12分52秒，如果從此份警詢筆錄內容開始到最後，妳 有辦法在12分52秒完成此份筆錄的繕打嗎？）應該可以；我 是他講甚麼我記錄甚麼，然後我們組長又有修飾字句使其比 較完整，然後拿給楊富棚看過；（所謂修飾字句是什麼意思 ？）因為我是阿兵哥，所以我講話可能會有贅詞，所以我組 長會當下幫我修改；（剛才詢問人余組長說是以鄭人豪先製 作的筆錄之後再下去修改，因為問的內容是差不多一樣的， 是否記得此事情？）我真的不記得；（依照本院勘驗證人楊 富棚106 年10月2 日憲詢筆錄，我們聽到打字聲音沒有很多 ，依照你剛才回答是逐一打字部分，針對此部分有無要做說 明？）因為時間過很久了，我真的不記得；（是妳講的比較 對還是余組長講的比較清楚？）應該是組長，因為時間過太 久；（當天是組長余宜典詢問被詢問人然後妳逐一打字或者 是你們打字完成以後、筆錄製作完成以後，再由被詢問人按 照你們打得筆錄照念一遍問答，是何情形？）一問一答製作 等語（見本院卷二第130 至134 頁）。
⑶再經本院當庭勘驗楊富棚106 年10月2 日19時30分至20時新 竹憲兵隊之憲詢筆錄錄音錄影畫面（即8331偵卷第120 至12 3 頁），勘驗結果為：①一問一答。②連續錄音無中斷。③ 被詢問人自由陳述。④被詢問人人身自由沒有受拘束。⑤詢 問人陳述詢問時間為106 年9 月29日晚上7 時30分、詢末時 間為106 年10月2 日晚上8 時整。⑥光碟時間02：25在詢問 楊富棚時並未提示鄭人豪106 年9 月29日之筆錄。⑦光碟時 間03：02楊富棚憲詢詢問從容，回答「既然鄭人豪有講我就
也」時，當時楊富棚表情是笑容部分，接著憲兵詢問「想一 下啊…」，怕被報復」，楊富棚回答「嗯」。⑧光碟時間10 ：57憲詢問者讓受詢問者指認犯罪嫌疑人綽號「三光猴」以 及綽號「阿盧」之男子，所提之資料就是106 偵字第8331號 卷第123 頁，受詢問人在指認時並沒有受到任何外力或是由 憲詢指示引導的方式。⑨未見詢問者有施以何種引導話語及 方式，讓楊富棚為陳述。⑩錄音總長12分52秒，該次詢問筆 錄上面詢問時間記載是106 年10月2 日19時30分起至106 年 10月2 日20時整。是雖該份筆錄記載有詢問時時間與詢問後 之時間上記載不同，但從勘驗內容觀之，可認制作筆錄時間 確實為106 年10月2 日，且筆錄上之浮水印亦為10月2 日（ 見8331偵卷第120 至121 頁），且採一問一答，詢問人並無 讓證人楊富鵬看著螢幕筆錄一字不差的照念，且無證人楊富 鵬有看紙張照念毒品數量及金額之情，反而是詢問人先詢問 證人楊富鵬與證人鄭人豪證述不同要求說明後，證人楊富鵬 始說出因被告有幫派背景等情下，致其未在第一時間說明毒 品上游為被告之事實，證人楊富鵬既未受強暴脅迫上所為之 陳述，雖其有上開瑕疵，無礙於證人楊富鵬具體指訴向被告 購買毒品之情。
⑷參以其於交互詰問時，亦稱因時間太久不復記憶而無法明確 回答問題，又稱之前的陳述較接近案發時應較正確等情，益 徵其於憲詢時之外部情況較審理時更具可信性，復審酌其於 憲詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，不致因時 隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，且憲 詢筆錄製作過程，憲警問話採一問一答詢問，內容具體、完 整，並無強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之 情，是從上開筆錄製作之原因、過程、內容等外在環境及情 況加以觀察，堪認其於憲詢之陳述確係出於證人楊富鵬自由 意識所為，具有特別可信性，且為證明被告是否犯本案犯罪 事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，例 外具有證據能力。
㈡證人鄭人豪、楊富棚於偵查中所述之有證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文 。被告之辯護人雖爭執證人證人楊富鵬於偵查中未經具結， 而認無證據能力，查：
⒈證人鄭人豪、楊富鵬於檢察官訊問時經具結後所為之證述（ 即106 年12月22日，見8331偵卷第169 至170 頁）有證據能 力：
證人鄭人豪、楊富鵬於檢察官訊問時經具結後所為之證述， 對被告而言，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人鄭人豪 、楊富鵬係於事實欄一㈠㈡所示時、地向被告購買上開第三 級毒品親身見聞之人，依其陳述乃親身見聞本件犯行之一部 ，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且證人鄭人 豪、楊富鵬於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義 務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後， 以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且 查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，均自得為證據。 ⒉證人楊富鵬於檢察官訊問時未經具結後所為之證述（即10 6 年7 月10日、106 年7 月14日，分別見8452偵卷第66至69頁 、7023偵卷第54至57頁）有證據能力： 按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條等有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能 力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳 喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法 行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面 前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或 於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保 障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身 心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院 傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證 人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有
不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第 2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據 例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第15 8 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字 第994 號判決參照）。依卷內資料，證人楊富鵬於106 年7 月10日、106 年7 月14日，係經檢察官以其販毒案件被告之 身分訊問（見8452偵字第66至69頁、7023偵卷第54至57頁） ，並非以證人身分傳喚，並命其就本案被告涉案部分改列其 為證人，告以偽證處罰並命其朗讀結文後具結，訊問有關被 告販賣毒品之犯行事項，以當時證人楊富鵬之身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，是依前述說 明暨證人楊富鵬於本院審理時經傳喚到庭，關於被告所犯本 案販賣毒品部分，予被告及其辯護人詰問之機會，被告之辯 護人以證人楊富鵬未經具結，而上開偵訊之證言對被告無證 據能力，不得為本案證據云云，揆之上開說明，顯有誤會。 ㈢按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開爭執之證據能力 外，其餘本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即 被告（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示 同意有證據能力（見本院卷第115 至119 頁、第135 至140 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時 之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。
㈣本件認定事實所引用之非供述證據，除上開爭執之證據能力 外，其餘並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察
官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前 表示異議，應認有證據能力。
㈤另被告之辯護人雖爭執證人林子翔（更名為朱睿鴻）警詢之 證據能力，然本院並未引用此部分證據作為有罪認定之證據 ，故毋庸說明證據能力部分，附此敘明。
貳、實體部分（即事實欄一、㈠、㈡部分）：
一、被告之供述及辯解：
訊據被告徐志豪固坦承其有承租新竹市○○路0 號4 樓，也 認識證人鄭人豪，惟矢口否認其有販賣第三級毒品予證人鄭 人豪之犯行，辯稱：伊只認識證人鄭人豪，並不認識楊富棚 ，又楊富鵬一開始稱毒品是跟小龜買的，後來又改稱是跟呱 呱，是在106 年10月2 日才改稱跟被告購買，歷次毒品來源 不一，而且筆錄記載日期及時間，也與法院勘驗結果不同， 且證人鄭人豪、楊富鵬在106 年7 月9 日晚間在川瀨都會旅 店302 室為警查獲其中扣案編號第3-36至3-55號之毒品咖啡 包20包成份與被告家中為警查扣之毒品咖啡包成份不同，更 證明毒品並非向來自於被告，鄭人豪才是販賣毒品給伊之人 云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠本案係因陸軍步兵第二○六旅（駐地：新竹關西）上兵陳偉 杰施用毒品案件溯源辦理，復新竹憲兵隊經報請臺灣新竹地 方檢察署檢察官指揮偵辦後，於106 年7 月14日下午2 時3 分，持拘票拘提證人鄭人豪後，經證人鄭人豪供稱係證人楊 富鵬販賣第三級毒品予陳偉杰後，證人楊富鵬於106 年7 月 14日下午5 時許，到案說明，並坦承販賣第三級毒品愷他命 予陳偉杰。而經新竹憲兵隊於106 年9 月29日借訊證人鄭人 豪時稱其毒品均向被告所購買供出毒品來源為本案被告，並 依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，此有臺灣新竹 地方法院第106 年度訴字第623 號判決在卷可稽（見原審卷 第81至82頁、本院卷一第228 至248 頁）。又證人鄭人豪、 楊富鵬於106 年7 月9 日晚間10時，在川瀨都會旅店302 號 房內，為警查獲扣得其中第三級毒品愷他命、毒品咖啡包等 物之事實，復有新竹縣政府警察局第三分局扣押筆錄、臨檢 紀錄表、扣案物照片（對象：楊富棚）（見8452偵影卷第12 至62頁）、現場照片在卷可參（見106 他字2371卷第65至83 頁），其扣案編號2 之白色晶體，其中2-1 、2-2 、2-5 、 2-7 、2-10、2-11、2-12、2-15及編號3 之其中編號3-36至 3-55號，包裝為金色長方形狀，並印有黑色惡魔圖樣之咖啡 包20包，經送驗後分別檢出第三級毒品愷他命，及微量第三 級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「硝甲西泮」成分，有內政
部警政署刑事警察局106 年8 月4 日刑鑑字第1060070752號 鑑定書等附卷足佐（見8452偵卷第78至82頁），此部分事實 ，合先認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然查，
⒈證人鄭人豪分別於事實欄一、㈠㈡時間、地點，分別以事實 欄一、㈠㈡所示之金額，分別向被告購買事實欄一、㈠㈡之 第三級毒品之事實，業據證人鄭人豪分別於警詢時證稱：伊 與乾弟楊富棚於106 年7 月5 日晚上7 時許，至被告上開租 屋處，向被告購買金惡魔咖啡包50包及愷他命50公克，價格 分別是16,500元及4 萬元。而伊與楊富棚於106 年7 月9 日 晚間10時許，於新竹市○○路000 號川瀨都會旅店遭新竹市 第三分局查獲時，扣案之金惡魔咖啡包，係伊與楊富棚於同 日下午3 時許，跟楊富棚一同至被告上開租屋處購買，當時 購買金惡魔咖啡包裝20包、愷他命60公克，價錢分別為6,60 0 元及48,000元等語明確（見8331偵卷第126 至127 頁）； 又於偵查時證述：伊與被告係朋友關係，伊係與楊富棚一起 去新竹市○○路0 號4 樓花都樓上，向被告購買愷他命及毒 品咖啡包，購買的過程、金額、數量均如警詢所述，這兩次 楊富棚都有看到伊跟被告交易的過程，買這些毒品都是要自 己施用的，當時伊需要的量很大等語證述詳實（見8331偵卷