臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1253號
上 訴 人
即 被 告 陳世昌
選任辯護人 葉鞠萱律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院106 年度訴字第752 號中華民國107 年3 月7 日第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度毒偵字第1859號
、第2478號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳世昌明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，竟仍基於同時施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行 為：
（一）於民國106 年7 月18日20時許，在其位於基隆市○○區○ ○路00○0 號4 樓之住處，以將海洛因及甲基安非他命混 合置入錫箔紙內，以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時 施用海洛因及甲基安非他命。嗣於106 年7 月20日下午3 時25分許，因形跡可疑，為警盤查，當場發現其涉嫌違反 槍砲彈藥刀械管制條例為警逮捕，並徵得其同意採尿送驗 ，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查 悉上情。
（二）於106 年8 月17日0 時許，在上址住處，以將海洛因及甲 基安非他命混合置於玻璃球內，以火加熱燒烤吸食其煙霧 之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣於106 年8 月20日晚間11時45分許，在基隆市○○區○○路00號前， 為警盤查，其在上開施用毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權 之機關或公務員發覺前，主動交付其施用後剩餘之甲基安 非他命3 包（驗餘淨重共3.9516公克）予警員扣案，並同 意接受採尿送驗，且於同日向檢察官坦承施用毒品，嗣其 尿液檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應 。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、106年7月20日採尿送驗部分：
本件上訴人即被告陳世昌（下稱被告）及其辯護人雖以被告 當日未經查獲持有毒品相關物品，遭警非法盤查逮捕且未同 意採尿為由，否認前開期日所採尿液檢體及鑑驗報告之證據 能力。惟查，被告當日係經盤查發現疑似持有槍彈且趁隙逃 逸，因而為警追緝逮捕，此據證人張發仁、石達玄2 人證述 明確（見本院卷第363 頁至第364 頁、第410 頁第412 頁） ，且被告所涉非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，亦 經判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣5 萬元確定，有 本院被告前案紀錄表之記載可憑。再被告於前述槍砲案件調 查程序中，經警發現其有毒品案件紀錄，乃徵得被告同意後 採集尿液送驗，則有經被告簽認同意採尿之調查筆錄、勘查 採證同意書可憑（見106 年度毒偵字第2478號卷第1 頁至第 4 頁、第8 頁），被告並於106 年11月20日偵查中供稱：「 是因另案違反槍砲，在路上被警察發現，才被警察帶回去問 話同時驗尿」等語，且接受採尿的尿瓶及檢體為親自排放、 封瓶，受驗人指印亦為其本人所為，對於採尿過程無意見， 並自承「（問：對採尿過程有無其他意見？）沒有，有同意 配合採尿。」等語（見106 年度毒偵字第2478號卷第32頁） ，核與前開卷證資料亦屬相符，嗣於原審審判程序中，被告 亦對勘察採證同意書、檢體對照表及前開供述筆錄之記載， 均表示沒有意見在卷（見原審卷第110 頁至第111 頁）。此 外，依證人張發仁、石達玄、蔡秉錚等人所證述內容，亦無 非法盤查、逮捕或違反被告意願採尿之情事（見本院卷第36 7 、370 、373 、412 頁）。是本案並無證據足認前開證據 資料為公務員違反法律程序所取得，被告及其辯護人徒執前 詞，質疑被告經警查獲另案槍、彈前之盤查程序，進而否認 本案前述尿液檢體暨其鑑定報告之證據能力，為不足採。二、又本件其餘憑以認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無 違反法定程序取得之情形，依同法第158 條之4 規定反面解 釋，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告分別於上開時間、地點，以前述方式同時施用第一級毒 品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警 、偵訊及原審中供承不諱（見106 年度毒偵字第2478號卷第 31頁至第32頁，106 年度毒偵字第1859號卷第9 頁至第10頁 、第74頁背面至第75頁，原審卷第104 頁、第112 頁，本院 卷第158 頁、第362 頁），而被告於106 年7 月20日下午3 時25分許，及於同年8 月21日凌晨1 時10分許，經警採集之 尿液送檢驗，結果均呈有安非他命類（安非他命、甲基安非
他命）、嗎啡代謝物之陽性反應部分，有勘察採證同意書、 基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣 檢驗科技股份有限公司106 年8 月4 日、同年9 月1 日出具 濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/201 7/00000000 號、UL /2017/00000000號）在卷可稽（見106 年度毒偵字第2478號 卷第6 頁至第8 頁、106 年度毒偵字第1859號卷第28頁至第 29頁、第77頁）。又被告於106 年8 月21日為警盤查時，主 動交出藏放身上之不明粉末2 包、透明結晶物1 包，及機車 前方置物籃內之透明結晶物2 包及藍白色藥丸1 包等物，供 稱為第二級毒品安非他命，與第一級毒品嗎啡等藥丸，惟經 送驗後，僅上開透明結晶物3 包檢驗出甲基安非他命陽性反 應（檢驗前含袋重合計4.6740公克，淨重合計3.9520公克， 驗後淨重合計：3.9516公克），有基隆市警察局第一分局出 具扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件現場照片、檢驗照 片及交通部民用航空局航空醫務中心於106 年9 月13日以航 藥鑑字第0000000 號鑑定書附卷足憑（見106 年度毒偵字第 1859號卷第11頁至第14頁、第20頁至第26頁、第84頁至第85 頁）。是被告前開施用毒品海洛因、甲基安非他命之自白， 與事證相符，堪以採信
二、查被告前於91年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣基隆地方法院以91年毒聲字第939 號裁定令入勒戒處 所觀察勒戒，因無繼續施用毒品案件，由臺灣基隆地方檢察 署檢察官以92年毒偵字第427 號為不起訴處分，於93年間因 施用毒品違反同前開條例案件，經臺灣基隆地方法院於93年 6 月28日以93年訴字第268 號判決應執行有期徒刑10月確定 ，經與他案一併入監執行，於105 年10月18日縮短刑期假釋 出監，嗣其假釋經撤銷，現在監執行殘刑部分，有卷附本院 被告前案紀錄表可按，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，因再施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經法院判 處罪刑確定後，再為本件施用毒品海洛因、甲基安非他命之 事證明確，而與毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「 初犯」或「5 年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7 次 刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制條例第23 條第2 項規定依法追訴、處罰。準此，本案事證明確，被告 犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，核被告上開 2 期日所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前、後所持有毒
品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用第一級、第 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行 為同時施用2 種毒品，所觸犯毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應 從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告先後於前揭事實欄所 載日期先後施用毒品所為，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
二、又被告於上開事實欄一之（二）有偵查犯罪權限之機關或人 員尚未發覺本件施用毒品犯行前，即主動交出所藏放毒品甲 基安非他命，並坦認施用毒品犯行，此觀諸基隆市警察局第 一分局刑事案件報告書、解送人犯報告書、被告調查筆錄可 按（見106 年度毒偵字第1859號卷第1 頁及背面、第4 頁及 背面、第8 頁），足認被告就其於106 年8 月17日施用毒品 犯行部分，係對於未發覺之罪自首並接受裁判，經核與刑法 第62條前段自首規定相符，爰依法減輕其刑，原審判決雖就 被告於106 年7 月18日犯行部分記載「依法先加後減」，惟 並無其他加重事由或相關審酌之記載，因認此部分顯係誤寫 贅載，無礙其判決本旨，併予說明。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經調查及審理後，基於以上相同認定，因被告於準備程 序中就被訴事實為有罪之陳述，改依簡式審判程序審理，依 毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前 段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第38條第2 項規定 、第41條第1 項前段、第51條第1 項但書等規定，審酌被告 前有施用毒品案件之前科紀錄等素行，有本院被告前案紀錄 表可稽，曾受觀察勒戒治療程序及有期徒刑之執行程序後， 仍再為本案施用毒品犯行，且同時施用兩種毒品，足見其雖 經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害， 足認其自制力薄弱，並審酌本件被告所為施用毒品犯行除對 自我身心健康之影響外，對於社會公共秩序所影響之程度， 暨犯罪後坦承犯行之態度，曾自行前往醫院接受藥癮替代療 法，有被告提出之基隆維德醫院、衛生福利部基隆醫院診斷 證明書可按，可認被告仍有戒毒之意，分別量處有期徒刑7 月（106 年7 月18日施用部分）、有期徒刑5 月（106 年8 月17日施用部分）並諭知易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日 之折算標準。並說明警方於106 年8 月20日扣得第二級毒品 甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計3.9516公克），經送驗後 均檢驗出含有甲基安非他命成分，而包裝上開甲基安非他命 之塑膠夾鏈袋3 枚，則因與其內盛裝之毒品甲基安非他命無 法完全析離，應整體視為第二級毒品，均應依毒品危害防制
條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。至於送驗用罄之甲基 安非他命，業已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。其餘扣案物 ，則與被告前開犯行無涉，均不另為沒收諭知。經核認事用 法，均無不合，量刑亦稱允當，應予維持。
二、被告上訴主張警方於106 年7 月20日所查獲其施用毒品部分 ，因採尿程序不合法，據以否認尿液檢驗報告之證據能力， 並認其自白無補強證據可佐云云，所辯不足採信，業如前述 ，其上訴為無理由。又被告就其於106 年8 月20日為警查獲 施用毒品犯行部分，上訴主張應再減輕其刑云云，惟按量刑 之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失 出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或 違法。本件原判決就被告犯罪情節已予明白認定，並依刑法 第57條規定，以被告之責任為基礎，審酌一切情狀，予以量 刑，並詳述科刑之理由。本院衡之從一重處斷之毒品危害防 制條例第10條第1 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑 ，被告就106 年8 月17日犯行部分，因核與自首規定相符， 原審已依規定減輕此部分刑度，量處有期徒刑5 月，並諭知 易科罰金之折算標準，核屬原審法院量刑職權之適法行使， 罪責程度相當，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權 限，難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形。是被告 據此請求從輕量刑，並無可採。
三、從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官林漢強到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第九庭審判長 法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。