臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1202號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 干鴻銘
選任辯護人 王敬堯律師
被 告 陳宏義
選任辯護人 吳文君律師
陳雅萍律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院105
年度訴字第354 號，中華民國107年1月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第58號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣陳宏義與干鴻銘合夥承攬基隆市政府辦理發包之「中正公 園遊客服務中心暨停車場新建工程」採購案工程，陳宏義亦 身兼工地主任，竟基於行使偽造私文書之犯意，於附表所示 之時日，在其位於基隆市信義區深溪路「麗景江山社區」之 租用辦公室內，未經該採購案專任工程人員「趙吉章」之同 意或授權，接續於附表所示各文書上偽造「趙吉章」之署押 ，並偽造如附表編號2 至27所示之私文書，再持編號2 至27 偽造之私文書陳報予基隆市政府用以請領工程款，足生損害 於趙吉章及基隆市政府審查工程品質之正確性。二、案經法務部調查局嘉義市調查站報告臺灣嘉義地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
上開事實，業據被告陳宏義於偵查、原審及本院審理中均坦 承不諱（見調查卷第30頁背面、第31頁背面至32頁，交查19 卷第74頁背面，原審訴字卷㈡第9 頁、第126 頁、本院第30 6 頁），核與證人趙吉章於偵查中之證述相符（見調查卷第 41頁，交查19卷第90頁背面至91頁），並有附表所示之文書 影本在卷可參（卷頁如附表所示）。足見被告陳宏義之自白
核與事實相符，應堪予採信。本案事證已臻明確，被告陳宏 義犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠刑法第217 條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名 義在文件上簽名或為民法第3 條第3 項所稱指印之類似簽名 之行為者而言，倘行為人以簽名之意，於文件上簽名，且該 簽名僅在表示簽名者個人身分，以作為人格同一性之證明， 除此之外，再無任何其他用意者，即係刑法上所稱之「署押 」；又按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏 造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書 本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利， 除合於同法第215 條之規定，而有業務上登載不實情形，應 依該條處罰外，尚難論以偽造私文書之罪（最高法院86年度 台上字第3158號判決意旨參照）。復按刑法第215 條業務上 文書登載不實罪所保護之法益，係社會公共信用，因此，以 登載不實即登載內容與客觀事實不相一致，致影響文書證明 力為成罪要件。申言之，除登載之內容與客觀事實非相一致 ，更需該登載之事項於法律上係重要者，如對法律上不重要 之事項為不實登載，對於文書證明力即不生影響。再按營造 業法第32條第1 項規定：「營造業之工地主任應負責辦理下 列工作：……二、按日填報施工日誌。」又按同法第35條規 定：「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：一、查 核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋章。二、於開工、竣工 報告文件及工程查報表簽名或蓋章。三、督察按圖施工、解 決施工技術問題。四、依工地主任之通報，處理工地緊急異 常狀況。五、查驗工程時到場說明，並於工程查驗文件簽名 或蓋章。六、營繕工程必須勘驗部分赴現場履勘，並於申報 勘驗文件簽名或蓋章。七、主管機關勘驗工程時，在場說明 ，並於相關文件簽名或蓋章。八、其他依法令規定應辦理之 事項。」揆之上開規定，工地主任本有填報施工日誌之權， 而專任工程人員並無填報施工日誌之義務。故就附表編號１ 所示前揭採購案工程之施工日誌部分，詳觀斌銓營造股份有 限公司（下稱斌銓公司）與基隆市政府之工程契約書、工程 概述及施工補充說明書（見原審訴字卷第131 至155 頁）各 條款，均未約定施工日誌需專業工程人員蓋印審核或參與製 作，衡之被告陳宏義既為工地主任，其就公共工程施工日誌 有完整之製作權限，雖偽簽「趙吉章」之署押於其上，尚未 損及該公共工程施工日誌之正確性，此部分尚無構成業務上 登載不實或偽造文書等罪，應僅構成偽造署押罪。核被告陳 宏義所為，係犯刑法第217 條第1 項之偽造署押罪（就附表
編號１部分）、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書 罪（附表編號２至部分）。公訴意旨認附表編號１部分構 成行使偽造私文書罪云云，尚有未洽，附此說明。 ㈡被告陳宏義就附表編號２至部分犯行，偽造署押之行為屬 偽造私文書之階段行為，而偽造私文書後復持之行使，偽造 之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其先後 多次偽造署押、偽造私文書後據為行使，係於同地或密切接 近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，屬接續犯。又被告陳宏義係以一行為同時觸犯刑法 第217 條偽造署押罪及同法第216 條、第210 條行使偽造私 文書罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、駁回上訴之理由
㈠原審認被告犯行明確，被告涉犯刑法第217 條第1 項、第21 6 條、第210條、第41條第1項前段、第55條等規定，予以論 罪科刑，並審酌被告陳宏義為圖一時行事之便，竟偽簽專任 工程人員之姓名，並進而偽造如附表編號２至所示之私文 書，足生損害於證人趙吉章及基隆市政府審查工程品質之正 確性，所為實不足取。惟念及其犯後已坦承犯行，顯有悔意 ，兼衡其高工畢業之智識程度、從商、經濟狀況小康（見調 查卷第29頁受詢問人欄）、犯罪動機、目的、手段、情節等 一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金折算標準以 1 千元折算一日，並就沒收部分以：附表所示之署押共372 枚，均應依刑法第219 條規定宣告沒收。核其認事用法，洵 無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨以：營造業法第35條規定：「營造業之專任 工程人員應負責辦理下列工作：……二、於開工、竣工報告 文件及工程查報表簽名或章。……五、查驗工程時到場說明 ，並於工程查驗時文件簽名或蓋章……」，足認專任工程人 員之職責在於確認系爭採購案是否依據相關之建築術規規定 查核工程施作之項目、數量、品質、進度與設計圖是否相符 ，憑以向業主（即基隆市政府）辦理請領工程款手續。因此 ，專任工程人員在工地主任即被告陳宏義所製作之施工日誌 上蓋章或簽名（署押），視同與工地主任共同製作或偕同製 作施工日誌，工地主任持該施工日誌向業主請款，具有共同 行使之目的。換言之，如僅有工地主任簽名之施工日誌無法 請款。職是，工地主任持偽造之專任工程人員簽名，向業主 請款，自屬行使偽造私文書；又如前述專任工程人員之職責
既在於確認系爭採購案是否依據相關之建築術規規定查核工 程施作之項目、數量、品質、進度與設計圖是否相符，憑以 向業主辦理請領工程款手續，則每次之工程施作之項目、數 量、品質、進度均不相同。況被告陳宏義係在長達一年多時 間，共偽造專任工程人員「趙吉章」簽名多達372 次，與接 續犯係密接時地、同一標的實施犯罪之構成要件顯不相符， 應不應論以接續犯等語，惟查：營造業法第32條第1 項第2 款規定營造業之工地主任應負責辦理下列工作：二、按日填 報施工日誌，然同法第35條則無「施工日誌」之明文，是堪 認填載施工日誌並非專業工程人員而僅係工地主任之職責， 再檢察官以請款之時，專業工程人員必須檢附「施工日誌」 使得請款乙節，亦無所據，而被告陳宏義為工地主任，本有 權填載施工日誌，僅係偽冒「趙吉章」簽名業如上述，是此 部分難認被告陳宏義另構成行使偽造私文書罪。又本件標案 工期歷時一年餘，被告陳宏義雖偽冒「趙吉章」名義時間非 短，然工程有其延續性，各行為獨立性薄弱，亦難認被告陳 宏義於工程進行中因何故需有另簽他人姓名，或一時中斷己 意復另行起意偽簽之事由，是檢察官認不應論以接續犯，而 應論以數罪，尚無可採。是此部分上訴並無理由。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告干鴻銘係長順營造有限公司（下稱長順 公司）負責人，蔡水樹（於102 年8 月23日死亡）則係同案 被告斌銓營造股份有限公司（下稱斌銓公司，此部分另行審 結）之實際負責人。被告干鴻銘明知上揭基隆市政府辦理發 包之「中正公園遊客服務中心暨停車場新建工程」採購案投 標廠商資格限定為「乙級營造業以上」，而長順公司不符合 投標廠商資格（僅係「丙級營造業」），然其為能順利標得 採購案，竟由被告干鴻銘於97年8 月12日前之某不詳時、地 ，向無投標意願而具甲級營造業資格之斌銓公司之實際負責 人蔡水樹借用斌銓公司名義與證件投標，蔡水樹亦基於容許 他人借用斌銓公司之名義與證件投標之犯意而答允出借。嗣 被告干鴻銘取得斌銓公司之證件後，則由被告陳宏義負責撰 寫投標文件，並由被告干鴻銘、陳宏義各提供有限責任基隆 第一信用合作社（下稱基隆一信）、金額新臺幣（下同）12 0 萬元之押標金支票各1 紙，連同投標相關資料，持向基隆 市政府投標。基隆市政府於97年8 月12日下午2 時10分許， 辦理採購案第1 次開標時，因合格投標廠商之報價均超過核 定之底價而廢標。基隆市政府復於97年8 月26日下午2 時10 分許，辦理本件採購案第2 次開標時，被告干鴻銘、陳宏義 復再以上開相同方式，借用斌銓公司名義參與投標，後即由
斌銓公司以4,416 萬元之價格得標，造成前揭採購案發生不 正確之結果。因認被告干鴻銘、陳宏義係違反政府採購法第 87條第5 項前段之罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨 參照）。復按政府採購法第87條第5 項規定，意圖影響採購 結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金。容許他人借用 本人名義或證件參加投標者，亦同。該項所欲規範處罰的對 象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借 用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公 平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初 始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在 允以借牌之前、之後均為無意投標競價。是以，如該借牌者 本身初始即有意參與投標並實質參與該標案之執行，該借牌 者及借用他人名義投標者自無從以該條相繩。
三、公訴意旨認被告干鴻銘、陳宏義係違反政府採購法第87條第 5 項前段之罪嫌，無非係以被告干鴻銘、陳宏義於偵查中之 自白，證人張春蘭、林明富、蔡秀琴之證述，本件採購案之 招標公告、決標公告、開標（含決標）紀錄、被告斌銓公司 投標證件、基隆一信105 年1 月29日基一信字第224 號函、 附表所示各文書資料為其主要論據。訊據被告干鴻銘堅詞否 認有何違反政府採購法犯行，辯稱：伊係與蔡水樹合作本件 採購案工程，蔡水樹有出資，斌銓公司也有參與工程，為何 由趙吉章擔任採購案之專任工程人員，是蔡水樹跟伊講的， 後來都是伊直接聯絡趙吉章，趙吉章是查核、估驗、抽查驗 會來，還有是伊有一些問題要問他時會來，會計張春蘭亦有 經手工程款、跑照等相關事宜。採購案工程款是先匯到斌銓 公司臺灣銀行帳戶，一開始是由蔡水樹到基隆與張春蘭去核 對，一部分要拿現金，一部分伊跟蔡水樹支付一些錢，由蔡 水樹支付給別人或者要把伊的代墊款還給伊，後來覺得很麻 煩，因為蔡水樹很相信張春蘭，就把每一期工程款全數領出 後先存入張春蘭帳戶，依據需要支付情形來支配，使用錢都
有與蔡水樹電話聯繫，最終利潤結算也是伊和陳宏義、蔡水 樹平分，伊認為斌銓公司並非單純借牌等語。被告陳宏義亦 堅詞否認有何違反政府採購法犯行，辯稱：伊不清楚斌銓公 司在此工程的角色，因斌銓公司的人都是跟干鴻銘聯絡，另 外自案卷顯示斌銓公司實際負責人蔡水樹確實有出資，聘用 的技師也是斌銓公司原有的技師，工程款的入帳分配與支付 都是斌銓公司主導，斌銓公司應係有意參與投標，並實質參 與採購案之執行等語。
四、經查：
㈠被告干鴻銘係長順公司負責人，蔡水樹（已歿）則係斌銓公 司之實際負責人，斌銓公司具甲級營造廠牌照，長順公司僅 具丙級營造廠牌照，採購案投標廠商資格限定為「乙級營造 業以上」，嗣被告干鴻銘、陳宏義各提供基隆一信120 萬元 之押標金支票各1 紙，連同投標相關資料，持向基隆市政府 投標。基隆市政府於97年8 月12日下午2 時10分許，辦理本 件採購案第1 次開標時，因合格投標廠商之報價均超過核定 之底價而廢標。基隆市政府復於97年8 月26日下午2 時10分 許，辦理本件採購案第2 次開標，此次即由斌銓公司以4,41 6 萬元之價格得標等情，業據被告干鴻銘、陳宏義供明在卷 （見調查卷第19至22頁、第29至32頁，交查19卷第73至75頁 、第99至101 頁、第119 至122 頁，原審訴字卷㈡第8 至16 頁、第110 頁背面至119 頁、第123 頁背面至124 頁、第12 5 頁背面至127 頁），核與證人蔡秀琴、林明富於偵查中時 之證述、證人陳碧秀於偵查中之證述、證人張春蘭於偵訊及 原審審理時之具結證述互核相符（見調查卷第1 至8 頁、第 9 至12頁、第16至18頁，交查2518卷第30至35頁，交查19卷 第82至83頁、第86至87頁、第95至96頁、第119 至122 頁， 原審訴字卷㈡第102 至110 頁），並有營造業登記資料查詢 、經濟部商業司公司資料查詢、基隆一信105 年1 月29日基 一信字第224 號函、97年7 月12日退還押標金申請書、基隆 市政府標單（第2 次招標）、基隆一信支票（97年8 月12日 ，票號：AH0000000 號、AH0000000 號；97年8 月26日，票 號：AH0000000 號、AH0000000 號）、基隆市政府工程審驗 申請單、基隆市政府開標議價決標廢標紀錄（第1 、2 次公 開招標）、97年8 月13日中文公開招標公告資料、採購公報 、決標公告、97年8 月12日無法決標公告、基隆市政府廠商 投標證件審查一覽表、臺灣區中和營造工程工業同業公會甲 等會員證書、綜合營造業登記證書、高雄市政府營利事業登 記證、投標工程採購需檢附切結書、投標廠商及負責人印鑑 委任授權書、自主檢查表、基隆市政府總表【標單】、基隆
市政府詳細價目表【標單】、基隆市政府資源統計表【標單 】在卷可稽（見交查2518卷第16、22頁、第24頁，交查19卷 第103 至104 頁，調查卷第13頁、第14頁、第24頁、第26頁 、第38頁背面、第45頁、第45頁背面至46頁、第46頁、第47 頁、第48頁、第48頁背面、第52頁、第53頁、第54頁背面、 第56頁背面、第58頁背面、第63頁、第64頁、第65至66頁、 第68頁背面、第69至83頁）及如附表所示之各文書在卷可憑 ，此部分之事實堪以認定。
㈡關於斌銓公司實際負責人蔡水樹是否有意參與本件採購案之 投標，或僅係借牌乙節：1.證人即斌銓公司股東林明富於偵 訊時證稱：蔡秀琴是蔡水樹的姑姑，蔡秀琴只是斌銓公司名 義負責人，實際負責人是蔡水樹，大小章都是蔡水樹保管， 在蔡秀琴擔任名義負責人期間，斌銓公司有實際從事營造工 程方面工作，工地也曾經跟蔡水樹去看過，聽蔡水樹說，有 一些好朋友找他合作工程，並非單純借牌給別人，97、98年 間那陣子，有聽蔡水樹說過北部有標到工程，蔡水樹常跑北 部，但伊不知道是哪個工程（不知是否為本件採購案），本 件採購案施工好像是干鴻銘負責，但蔡水樹常來基隆……趙 吉章是斌銓公司請的主任技師，是蔡水樹叫伊去高雄永樂街 簽約的，錢是蔡水樹交給伊，伊再拿給趙吉章等語（見交查 2518卷第31至32頁，交查19卷第78頁背面）。2.證人陳碧秀 即林明富前妻亦於偵訊時證稱：本件採購案工程應該是干鴻 銘在做，和蔡水樹、干鴻銘一起吃飯時，有聽到蔡水樹跟干 鴻銘說要合作這個案子，蔡水樹跟干鴻銘說他不是有公司， 干鴻銘說蔡水樹找他合作股東不會講話嗎……趙吉章是斌銓 公司的技師，因斌銓公司是甲級營造，不能隨案簽證，技師 的錢是公司支付等語（見交查19卷第82頁背面）3.證人張春 蘭於偵訊時證稱：干鴻銘和伊說要標工程，只有丙級營造， 但工程要甲級，問伊有無認識的營造可以跟他合夥，伊和干 鴻銘說可以找蔡水樹，干鴻銘說他也認識蔡水樹，他們自己 連絡後，本件採購案是用斌銓公司名義標到，是干鴻銘和陳 宏義在做，伊知道蔡水樹有出資，陳宏義後來沒收完，是干 鴻銘出面收完的。本件採購案之工程款是匯到斌銓公司臺灣 銀行帳戶，一開始蔡水樹說等他上來再領出來，但因現場工 人要領現金，工程款匯至斌銓公司帳戶後，第1 趟伊先到高 雄，由蔡秀琴將公司帳戶及印章交給伊，後來蔡水樹指示伊 說已與干鴻銘講好，每期工程款匯至斌銓公司帳戶後，伊全 部領出後存入伊帳戶，再聽從蔡水樹的指示分配給干鴻銘他 們，蔡水樹部分都是蔡水樹上來後，伊領現金給蔡水樹，同 時也有知會干鴻銘，請領情形都有記帳，結案後就交還，蔡
水樹沒有出工人與機具，但除了出這張牌，還有出資金等語 （見交查19卷第87頁）。另於原審審理時證稱：採購案蔡水 樹、陳宏義和干鴻銘是合作關係，斌銓公司負責出面與伊接 洽的是蔡水樹，投標上面的「蔡秀琴」是伊簽的，伊負責整 理投標相關文書，要標多少錢是陳宏義、干鴻銘和蔡水樹合 意的，金額不是伊寫的等語，投標是陳宏義去投的，蔡水樹 沒有出工人跟機具，蔡水樹有跟伊說有出資金，但伊不知道 詳細多少錢還有怎麼出，也沒有經手這部分錢，伊拿到斌銓 公司帳戶時裡面第1 筆工程款就下來了，這帳戶是斌銓公司 舊有的，裡面有沒有周轉金伊不清楚，因為伊不知道蔡水樹 怎麼與干鴻銘、陳宏義合意，工程款領出來交給誰都是蔡水 樹指示的，陳宏義、干鴻銘都有拿過錢，工程款的錢為何後 來都轉到伊的帳戶，是因為工人有時要領錢，蔡水樹很難找 ，所以蔡水樹電話跟伊聯絡，伊就去領，蔡水樹有無參與工 程進行伊不清楚，但蔡水樹來基隆就會去工地，而且常常上 來，幾乎都是去工地，趙吉章是斌銓公司原本就聘的專任技 師，不知道誰找的，伊沒有付聘用技師的費用，只有每次現 場查核、會勘時會聯絡趙吉章，之後付給趙吉章車馬費，工 程相關程序問題伊會跟蔡水樹聯繫，伊經手的款項部分會作 記帳明細給蔡水樹看，採購案工程之建築執照、使用執照都 是伊負責，伊高中就是學商，畢業後就在跑照。伊分別在開 工、結構體勘驗完成、使用執照取得時，各向蔡水樹請領1 次薪水，這工程期間1 年多，總共領到20幾萬元等語（見原 審卷㈡第102 頁背面至110 頁）。則本件以證人林明富、陳 碧秀、張春蘭之證詞，均難認蔡水樹係單純借牌。 ㈢而本案採購案押標金係由被告干鴻銘、陳宏義各開立120 萬 元支票支付，並未以蔡水樹名義開具支票，然被告2 人本有 投資採購案之意思，由其等名義出資押標金亦無違常理，又 被告干鴻銘稱蔡水樹係拿現金給伊，因蔡水樹業已死亡，亦 無何證據可證被告干鴻銘所述不實。再投標乙等標案之營造 業是否一定需由乙等營造業負責工程實做，而不得由丙等營 造業負責施工才符合規定乙節，本院經函詢基隆市政府就本 件招標案廠商何以資格限定為乙等營造業乙事，基隆市政府 以107 年9 月26日基府民治貳字第1070243800號函覆以：本 件廠商資格認定乙級營造業之法源依據係依營造業承攬工程 造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦 法，因本案預算金額為4863萬8405元，超出丙等營造業之造 價限額為2250萬元，而乙等營造業之造價限額為7500萬元， 故廠商資格以乙等為限。（見本院卷第248 頁）又依營造業 法施行細則第4 條規定「本法第七條第一項第二款所定綜合
營造業之資本額，於甲等綜合營造業為新臺幣二千二百五十 萬元以上；乙等綜合營造業為新臺幣一千二百萬元以上；丙 等綜合營造業為新臺幣三百六十萬元以上。」另「乙等綜合 營造業必須由丙等綜合營造業有三年業績，五年內其承攬工 程竣工累計達新臺幣二億元以上，並經評鑑二年列為第一級 者。」營造業法第7 條第5 項定有明文，則乙等營造業除資 本額較丙等為高外，丙等營造業經多年承攬工程後，亦有可 能升級成乙等營造業。是則二者之差異應僅在資本額大小， 工程技術次之。又依基隆市政府之前揭函文亦可知，本件工 程係因工程預算金額決定為乙等廠商，而非因乙等廠商之技 術比丙等優質，故被告干鴻銘、陳宏義雖供稱蔡水樹並未負 責機具、工人之施工，而交由被告干鴻銘、陳宏義負責，亦 難認係單純借牌。
五、上訴意旨略以：是否為借牌標工程其特徵如下：1.有無出資 押標金？2.有無支付專任工程人員之薪資？3.有無收取工程 款約4%至6%之借牌費用？4.有無採購工程所需之村枓？5.投 資金額比例是否均分或占一半以上或更多？6.帳目對沖發票 中，有無出資之事實（即由名義上得標者開立工程款金額之 發票給業主，再由借牌者開立同額之工程款支票給名義上得 標者之流程，即屬帳目對沖發票，為借牌手法）？及稅捐支 付之流向（稅捐最後流向係由借牌者支付，即屬借牌）？案 件若有前述特徵，即未出資押標金、未支付專任工程人員薪 資、有收取借牌費、未採購工程所需村枓、共同出資比例甚 少、帳目對沖發票中，並無出資之事實等，幾乎可確認係借 牌，而非共同出資。而其中以帳目對沖發票中，有無出資之 事實？及稅捐支付之流向最為明確是否屬借牌？證人蔡秀琴 、林明富、陳碧秀、張春蘭等人之證詞均屬傳聞證據，復可 證明斌銓公司並未支付專任工程人員「趙吉章」薪資。被告 干鴻銘、陳宏義聘用其他基隆在地較為熟識之技師，坐實借 牌之事實，且違反契約規定必需由得標者公司指派專任工程 人員之規定，此部分原審容有誤解。又證人陳宏義證稱：標 單是伊寫的，投標金額也是伊寫的，是干鴻銘決定投標金額 ，沒有問過蔡水樹……借牌是干鴻銘去借的等語（105 年度 訴字第354 號卷二第111 頁背面、112 頁參照）；證人干鴻 銘證稱：採購案蔡水樹有出資50萬元云云（105 年度交查字 第19號卷第99頁背面第15行、105 年度訴字第354 號卷二第 113 頁背面、114 頁參照），倘蔡水樹有實際出資，為何投 標金額係由被告干鴻銘、陳宏義決定，且投資50萬元約占得 標金額4416萬元之1.13% ，未免過低，顯不符常情。而關於 被告有無支付專任工程人員之薪資？有無收取工程款約4%至
6%之借牌費用？有無採購工程所需之村枓？帳目對沖發票中 ，有無出資之事實，原審均未調查，請將原判決撤銷，更為 適當合法之判決等語。經本院訊問被告專任工程人員薪資何 人給付乙節，被告干鴻銘供稱：薪水並非伊付，應該是蔡水 樹支付等語（見本院卷第309 頁），而辯護人則稱：專任技 師拿的是牌費而非薪資，趙吉章快要退休應該是拿一年25萬 左右。（見本院卷第313 頁）關於借牌費用、材料費支付部 分，被告干鴻銘則供稱：因為係與蔡水樹合夥，故沒有收借 牌費，至於材料費則是伊公司支付，營業稅是由斌銓公司支 付，伊等負責做工等語（見本院卷第310 頁）。又關於出資 之細節，被告干鴻銘係稱：蔡水樹出資50萬，關於獲利部分 因時間太久用何比例忘記了，因為伊有幫蔡水樹出一點所以 有分一些利潤給伊，大概數十萬元左右等語。再就出資比例 部分，辯護人以：承攬工程案所需資金並非全部工程款，出 資者僅需籌措押標金及第一期工程施作所需工程款，並預留 部分周轉金即可，工程款係按各期完工進度分期領款，前期 所領得之工程款可用於次期工程，本件工程押標金為240 萬 元，加上第一期所需工程款，前期資金僅需數佰萬元，蔡水 樹所出資之50萬元已佔一定比例，難謂過低等語，經查：一 般商業習慣，業主確實係依完工進度給付工程款，並非於施 工前一次給付完畢工程款，而承包商亦無需一次購得整件工 程所需材料加以囤積，而係依照工程進度分批購材、施作而 向廠商請款，又最後獲利亦需扣除相關成本，得標金額並非 其工程之實際獲利，是檢察官以得標金額計算出資比，確與 常情不合。是檢察官上訴意旨雖以蔡水樹應為單純借牌，然 並無積極證據足證，亦無證據可認被告等所述不實，且被告 等亦不負證己無罪之義務，本件既無積極證據足證被告干鴻 銘、陳宏義2 人有何違反政府採購法第87條第5 項前段之罪 行，自無從以該等罪責論處，揆諸前開說明，應為被告等無 罪之諭知。
六、原審以不能證明被告等犯罪為由，諭知其等無罪之判決，理 由構成雖與本院稍有不同，惟結論別無二致，經核尚無違誤 。檢察官雖提起上訴，然前揭所列證據及卷內訴訟資料，經 本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前 述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核 無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官高永棟提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
被告陳宏義有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告干鴻銘、陳宏義無罪部分，被告二人均不得上訴，檢察官就此部分，如不服本判決提起上訴應依刑事妥速審判法第9條規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
【附表】
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│編│ 日期 │文書名稱 │欄位及偽造署│卷頁 │
│號│ │ │押數量 │ │
│ │ │ │ │ │
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│１│97年11月7 日至98年│基隆市政府公共工程 │專任工程人員│原審訴字卷㈠第40至│
│ │3 月5 日、98年3 月│施工日誌共331 份 │欄位「趙吉章│203 頁、第207 至 │
│ │13日至同年4 月27日│ │」簽名331 枚│217 頁 │
│ │、98年4 月29至同年│ │ │ │
│ │5 月1 日、98年5 月│ │ │ │
│ │3 日至同年6 月4 日│ │ │ │
│ │、98年6 月6 日至同│ │ │ │
│ │年月11日、98年6 月│ │ │ │
│ │19日至同年7 月25日│ │ │ │
│ │、98年7 月27日至10│ │ │ │
│ │月1 日、98年10月9 │ │ │ │
│ │日至同年月29日（起│ │ │ │
│ │訴書就日期記載多有│ │ │ │
│ │錯漏，應予更正） │ │ │ │
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│２│98年3月1日 │基隆市政府估驗計價單│承包商主任技│交查19卷第126頁 │
│ │ │（第一期至第三期） │師欄位「趙吉│ │
│ │ │ │章」簽名1 枚│ │
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│３│98年3月2日 │基隆市政府估驗審查表│承包廠商欄位│交查19卷第124頁 │
│ │ │ │「趙吉章」簽│ │
│ │ │ │名1 枚 │ │
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│４│98年3月3日 │基隆市政府營繕工程第│承包廠商欄位│交查19卷第125頁 │
│ │ │一期中途估驗查核紀錄│「趙吉章」簽│ │
│ │ │ │名1 枚、專任│ │
│ │ │ │工程人員審查│ │
│ │ │ │意見欄位「趙│ │
│ │ │ │吉章」簽名1 │ │
│ │ │ │枚 │ │
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│５│98年4月1日 │基隆市政府估驗計價單│承包商主任技│交查19卷第129頁 │
│ │ │（第四期） │師欄位「趙吉│ │
│ │ │ │章」簽名1枚 │ │
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│６│98年4月2日、98年4 │基隆市政府估驗審查表│承包廠商欄位│交查19卷第127頁 │
│ │月9日 │（共送審2 次） │「趙吉章」簽│ │
│ │ │ │名2 枚 │ │
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│７│98年4月13日 │基隆市政府營繕工程第│承包廠商欄位│交查19卷第128頁 │
│ │ │四期中途估驗查核紀錄│「趙吉章」簽│ │
│ │ │ │名1 枚、專任│ │
│ │ │ │工程人員審查│ │
│ │ │ │意見欄位「趙│ │
│ │ │ │吉章」簽名1 │ │
│ │ │ │枚 │ │
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│８│98年5月1日 │基隆市政府估驗計價單│承包商主任技│交查19卷第132 頁 │
│ │ │（第五期） │師欄位「趙吉│ │
│ │ │ │章」簽名1枚 │ │
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│９│98年5月15日、98年5│基隆市政府估驗審查表│承包廠商欄位│交查19卷第130 至13│
│ │月20日 │（共送審2 次） │「趙吉章」簽│1 頁 │
│ │ │ │名2 枚 │ │
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││98年5月21日 │基隆市政府營繕工程第│專任工程人員│交查19卷第131 頁背│
│ │ │五期中途估驗查核紀錄│審查意見欄位│面 │
│ │ │ │「趙吉章」簽│ │
│ │ │ │名1 枚 │ │
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││98年6月1日 │基隆市政府估驗計價單│承包商主任技│交查19卷第135頁 │
│ │ │（第六期） │師欄位「趙吉│ │
│ │ │ │章」簽名1枚 │ │
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││98年6月10日、98年6│基隆市政府估驗審查表│承包廠商欄位│交查19卷第133 至13│
│ │月12日、98年6月24 │（共送審3次） │「趙吉章」簽│4 頁 │
│ │日 │ │名3枚 │ │
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││98年6月26日 │基隆市政府營繕工程第│承包廠商欄位│交查19卷第134 頁背│
│ │ │六期中途估驗查核紀錄│「趙吉章」簽│面 │
│ │ │ │名1 枚、專任│ │
│ │ │ │工程人員審查│ │
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