臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2310號
上 訴 人
即 被 告 高清隆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107 年度審易字第1605號，中華民國107年8月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第928號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、高清隆前曾：(一)因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒 聲字第1045號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於民國88年3 月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園 地方檢察署檢察官以88年度少連偵緝字第9 號為不起訴處分 確定。自88年7 月18日起至90年10月24日止（即前開觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內），復因施用毒品等案件，經原 審法院以90年度訴字第2189號分別判處有期徒刑9月、7月， 並定應執行刑有期徒刑1年3月確定。(二)因施用毒品等案件 ，經原審法院以102年度審訴字第229號分別判處有期徒刑10 月、8 月，並定應執行刑有期徒刑1年2月，上訴後，經本院 以102 年度上訴字第1796號駁回上訴確定；（三）又因施用 毒品等案件，經原審法院以102年度審訴字第355號各判處有 期徒刑10月、8 月，並定應執行刑有期徒刑1年2月，上訴後 ，經本院以102 年度上訴字第2148號駁回上訴確定。上開（ 二）、（三）所處之罪刑，嗣經原審法院以103 年度聲字第 1648號裁定定應執行刑有期徒刑2年4月確定，經入監執行後 ，於106年1月24日縮刑期滿假釋出監，假釋期間付保護管束 ，於106年9月27日縮刑期滿未經撤銷假釋而以已執行完畢論 。詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於106 年12月17日某時，在桃園市大園區某友人住處， 以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生燻煙再吸食該燻煙 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年12月 21日上午8 時57分許，為警採集尿液送驗後，結果呈安非他 命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園市警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告高清隆（下稱被告）於本院審理時雖辯稱：伊 於警詢已作證案外人柯江濃有販賣毒品之犯行，且已經跟警 方交代非常清楚，如何跟柯江濃購毒的一切經過，警方說伊 非常配合，會要求檢方將伊緩起訴；到地檢署時，檢察官親 口跟伊說不要騙他，只要將一切事情交代清楚，就會給伊緩 起訴，在偵查中，伊有將向柯江濃購買毒品的事實說的非常 清楚，檢察官親口說要將伊緩起訴，而伊也在依法戒毒中， 如果檢察官說話不算話，那如何服人；伊不是現行犯，警方 也沒搜到任何毒品，哪有證人沒搜到任何毒品被起訴判刑云 云。然觀諸卷附之被告於警詢、偵查之筆錄內容，均無警方 人員曾告知被告會向檢察官請求對其為緩起訴處分，或檢察 官曾告知被告就本件會給予緩起訴處分之記載，則被告為上 開此部分所辯是否可採，已屬有疑。又本件係因警方人員偵 辦案外人柯江濃涉嫌販賣毒品案件，經法院許可對柯江濃持 用之行動電話實施通訊監察後，查悉被告可能係購毒者，乃 以犯罪嫌疑人及證人身分通知被告到案說明，被告之後亦自 願與員警同行前往桃園市政府警察局桃園分局中路派出所接 受員警詢問，復經警依刑事訴訟法第95條規定對被告為權利 告知後，徵得被告之同意經警在該派出所採集被告之尿液乙 節，此觀卷附被告警詢筆錄、通訊監察譯文及桃園市政府警 察局桃園分局尿液對照表各1份甚明（見偵查卷第3至31頁） ，則本件被告至警局接受員警詢問時，既係以犯罪嫌疑人及 證人身分到場，且經警依刑事訴訟法第95條規定對其為權利 告知並徵得其之同意，進而採集其尿液送驗，足認員警在採 尿程序上於法並無不合，自無違反法定程序而取得前揭被告 尿液之情事。又被告於警詢供稱：「（本分局提供乾淨空瓶 內裝之尿液，是否為你同意排尿親自裝入瓶內，並由你當場 封緘捺印無誤？）是。」等語（見偵查卷第3 頁反面），益 證本件員警確係徵得被告之同意始對被告採尿送驗無誤，顯 難認本件員警之上揭採尿程序有何違法之處，再佐以被告於 本院審理時供稱：本件不是因為檢察官有告知伊要緩起訴， 才承認有施用第二級毒品之犯行等語（見本院卷第28頁反面 ），顯見被告之自白施用第二級毒品犯行與檢察官有無告知 是否對被告為緩起訴處分之情無涉，應認本件並無其他證據 足資證明警方人員或檢察官有以上開利誘或其他不正方法取 得被告自白之情事，況被告上開所稱警員、檢察官曾表示本 件予以緩起訴要被告配合指證云云，亦與被告是否同意採尿 暨相關採集尿液程序有無違法，且事後自白施用第二級毒品 間無必然之關聯。從而，本件承辦員警既係依法定程序且經 得被告同意而採集被告之尿液，則該送鑑驗之尿液既非屬承
辦員警因違背法定程序取得之證據，自有證據能力。是被告 上開所辯，即屬無據，不可採信。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之 被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），性質上均屬 傳聞證據，檢察官、被告於本院審理程序中均表示同意有證 據能力（見本院卷第28頁反面），且迄本院言詞辯論終結前 ，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，認有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭被告施用第二級毒品之事實，業據被告於原審及本院審 理時均坦承不諱（見原審卷第29頁反面、32頁、本院卷第30 頁），又被告為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有 限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈安非他命、甲基 安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局桃園分局尿液對 照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份在 卷可稽，足認被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪予採 信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，
「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年 內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行 完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已 於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制 戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（ 最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號 判決參照）。本件被告所為施用第二級毒品之犯行，距離前 開觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已逾5 年，惟被告於上開觀 察、勒戒執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追 訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例 第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴 ，並無不合。本件事證明確，被告之犯行可以認定，應依法 論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被 告因施用第二級毒品甲基安非他命前而持有甲基安非他命行 為，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告前曾有如事實欄所示之犯罪科刑及執行完畢情 形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告雖辯稱：伊有向 警方供出毒品之上游柯江濃，本件應可依毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕或免除其刑云云，惟按毒品危害防制條例 第17條第1 項規定為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓 名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最 高法院97年台上字第1475號判決意旨參照）。查本件係因警
方人員監聽案外人柯江濃之電話，而早已查悉案外人柯江濃 有販賣毒品予被告之犯罪事實後，方通知被告至警局製作筆 錄，此觀上開卷附之被告警詢筆錄及通訊監察譯文甚明，又 被告於本院審理時亦供稱：檢察官傳訊伊作證時，是要去指 證柯江濃販賣毒品之事實等語（見本院卷第30頁反面），顯 見本件被告並未主動提供柯江濃之人之特徵或聯絡方式足供 警方人員追查，警方人員亦無因被告之供述而查獲被告之毒 品來源柯江濃，是本件被告顯無「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者」之情事，則揆諸上開最高法院判決意旨 ，被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定得以減輕或 免除其刑規定之適用，被告此部分所辯，並無足取，附此敘 明。
四、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項前段等規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經 法院裁定送觀察、勒戒後，檢察官為不起訴處分確定，復因 施用毒品案件多次經法院判刑確定後，仍不能戒除毒癮，再 次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟 念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目 的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核其認 事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞， 請求輕判，業經本院指駁如前，且按刑之量定，為求個案裁 判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判 之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審 判決對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權， 亦未違反比例原則，參以毒品危害防制條例第10條第2 項之 法定刑為3 年以下有期徒刑，原判決量處如上開之罪刑，核 無量刑過重之恣意違法裁量情形，量刑亦稱妥適，自無過重 可言；至被告所舉其他上訴理由，僅係被告認定已配合（或 於日後審訊配合作證）檢警指證他人販毒案件、正接受戒毒 療程等情，而不應予以判刑之主觀期待，本質上亦與是否構 成施用第二級毒品罪無涉，況被告所為本件施用第二級毒品 犯行，並非屬「初犯」及「五年後再犯」，本件檢察官依法 起訴並無違誤，是被告之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆 爭執，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。