臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2020號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 徐桂雄
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易字第
850 號，中華民國107 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署105 年度偵字第3463號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第 2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據 ，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155條第2項定有明文 。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪 判決在內，且立法者揭櫫正是：「法院要判斷證據資料的證 明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止 或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經 合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬 傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據 能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定 證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足 夠的證據資料憑以論斷證明力，自應為無罪判決。換言之， 在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心 證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有 無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從 而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判 決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍 應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，
合先敘明。尤以本案為例，本院係以檢察官所提出，被告等 審判外於診所內之錄音譯文，因告訴人違法侵害被告等醫療 隱私及資訊自主權而無證據能力，無從證明被告於前案法院 作證時之證言是否虛偽，既不能證明被告等犯罪，而為無罪 判決（詳後述）。更足證證據能力必須先於證明力為判斷， 否則果如最高法院上述判決所言：無罪判決「所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限」，得以先跳過證據能力的判斷 ，長驅直入證明力的審酌，豈非容許不具證據能力的被告等 審判外錄音譯文作為本案判斷之基礎，如此證據排除法則， 及其所具有的以司法權抑制違法偵查的法治國功能，形同紙 上談兵、空中樓閣！
二、被告審判外不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告不爭執檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能 力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官於製作該 等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被 告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序 所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
（二）查被告對於檢察官所提出之證人即原審共同被告吳帛翰、 王明生、蕭文輝、張英毅、謝明宇，及被害人代理人即新 竹縣政府勞工處科長林東山，證人即技工謝明宇，及其他 文書證據如現場照片及現場監視器光碟等，均不爭執證據 能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，
致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性 ，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定， 被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力 。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告徐桂雄與吳帛翰（經原審另分案以 107 年度竹簡緝字第8 號簡易判決處刑，判處結夥3 人以上 竊盜罪，處有期徒刑4 月，得易科罰金確定）、王明生、蕭 文輝、張英毅、謝明宇（4 人均經原審判決結夥3 人以上竊 盜罪，處有期徒刑3 月，得易科罰金確定），共同意圖為自 己不法之所有，於民國105 年1 月29日上午10時許，在址設 新竹縣○○市○○○路00號之新竹縣政府地下室B 棟停車場 易服社會勞動時，竊取如附表所示新竹縣政府勞工處、工務 處養護科之物品。嗣新竹縣政府勞工處科長林東山於同日晚 間5 時許，發現上址所放置之宣傳品箱子被破壞，經清點後 ，發現春風衛生紙一箱（120 抽×8 包×8 串）、啤酒45瓶 （每箱24瓶，僅餘3 瓶）、牙刷牙膏禮盒24個（1 箱又4 個 ）、牙刷、指甲剪、水杯（數量均不詳）遭竊，經調閱監視 錄影紀錄，始循線查悉上情。因認被告徐桂雄涉犯刑法第32 1 條第1 項第4 款之加重竊盜罪嫌（本院審理中檢察官另指 出可能涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪）等語。二、檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中 之供述，證人即共同被告吳帛翰、王明生、蕭文輝、張英毅 、謝明宇，及被害人代理人即新竹縣政府勞工處科長林東山 ，證人謝明宇，及被告徐桂雄與證人曾建明之通訊軟體LINE 對話紀錄擷圖、社會勞動人簽到表翻拍照片1張、證人曾建 明製作之失竊地點監視器畫面摘要等為主要論據，因認被告 涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜或同法第320條第1 項之普通竊盜罪之同時犯等語。訊據被告固不否認於檢察官 所指時、地有在該處服易服社會勞動之事實，惟堅決否認有 何竊盜犯行，辯稱（略以）：我當天沒有從地下室拿任何縣 政府的東西，我喝的酒是我自己買的等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別0 定有明文。再按刑事 訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據
「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一 原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法 修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴 訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院 92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生 效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公 約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國 內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公 約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有 罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定： 「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證 者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於 嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯 罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定 原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯 罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪 原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官 無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是 否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告 無罪。
四、經被告徐桂雄於105 年1 月29日上午10時許，與同案被告吳 帛翰、王明生、蕭文輝、張英毅、謝明宇在址設新竹縣○○ 市○○○路00號之新竹縣政府地下室停車場易服社會勞動等 情，為被告徐桂雄所不否認，並有社會勞動人簽到表翻拍照 片1 張在卷可證（參見他卷第11頁），此部分之事實，堪以 認定。惟檢察官起訴包括被告徐桂雄在內的原審共同被告吳 帛翰、王明生、蕭文輝、張英毅、謝明宇等5 人，均有指明 其等所竊取之物品（詳如起訴書附表所載），但對被告徐桂 雄所竊取物品確記載「不詳物品」，此固然是因為其他共同 被告均坦承甚且自行交出所竊物品，而被告徐桂雄否認竊盜 ，自無從確定所竊物品為何所致，但是竊盜罪所竊取之物品 無從確定，如何認定犯罪事實及所竊物品價值，檢察官如執
意起訴，卻於此難以盡說服責任，已有未洽。
五、再查檢察官固以證人即勞動處技工曾建明所製作之失竊地點 監視器畫面摘要（參見偵卷第104 頁至第105 頁）記載「20 16/1/29 10：00：49吳伯（帛）翰和徐桂雄、王明生一起走 進去10：01：25一同走出來」、「2016/1/29 10：12：34徐 桂雄走進去10：14：39走出來」、「2016/1/29 10：16：46 徐桂雄走進去10：17：19走出來」、「2016/1/29 10：59： 10徐桂雄走進去」、「11：01：28徐桂雄走出來」等，以確 定被告曾與其他共同被告一同至堆置施竊物品處，再佐以被 告徐桂雄於偵查中供稱有看到同案被告吳帛翰拿指甲刀、水 杯等物品等語（參見偵卷第136 頁），及證人即同案被告蕭 文輝於偵查中供稱，被告徐桂雄曾說那是競選的贈品可以拿 等語（參見偵卷第119 頁）認定被告徐桂雄應有為本件竊盜 犯行。惟查該監視器畫面摘要，係能證明被告徐桂雄出入失 竊地點，被告於偵查中供稱有看到同案被告吳帛翰竊取指甲 刀、水杯等物品，與被告是否自己有下手行竊，並不衝突， 被告看見其他共同被告有竊取，與被告自己有無竊取仍屬二 事，且被告於此亦無何施以構成要件之行為助力，亦無證據 證明被告事先有與其他被告結夥行竊之犯意聯絡，自不能以 其他被告有竊取之物即視為被告之犯意範圍內。再者，原審 共同被告蕭文輝雖於偵查中供稱被告有說那是競選的贈品可 以拿等語，但蕭文輝同時於同次偵訊中亦明確證稱沒有看到 被告徐桂雄拿新竹縣政府的物品等語（參見偵卷第120 頁） 。是此等證據難以為不利被告之認定。
六、至檢察官另以被告徐桂雄曾於105 年2 月1 日以通訊軟體LI NE向證人曾建明告知：「我拿的都是小東西」等語之對話紀 錄（參見他卷第8 頁），及證人曾建明於偵查中及原審審理 中均證稱（略以）：被告徐桂雄有請之前的社會勞動人賴鏡 澄打電話給我，跟我說能幫的就幫，大事化小，小事化無， 我說不可能，事情都到地檢署了，怎麼可能解決等語（參見 偵卷第90頁、原審卷第156 頁）。據此推論被告徐桂雄確有 為本件竊盜犯行。殊不論如何認定被告所行竊之物究為何的 部分，檢察官仍未能舉證，且就此部分之證據，被告辯稱（ 略以）：「所謂我拿的都是小東西，是指我拿的都是證人曾 建明給的小東西，曾建明之前有給我口罩、有縣政府字樣的 環保購物袋，環保購物袋是證人曾建明在倉庫給我的，當時 還有賴鏡澄在場，我的意思是東西都是證人曾建明給的，我 跟證人曾建明要，證人曾建明就給我了，不是指放在那邊的 失竊物品」等語（參見偵卷第136 頁、原審卷第163 頁反面 至第164 頁），此參酌被告在以通訊軟體LINE向證人曾建明
稱「我拿的都是小東西」字樣後，隨即傳送「我絕對不會去 拿處長的東西」等語（參見他卷第8 頁），亦即是否認有拿 取系爭物品，從而在語意上，被告所辯固容令人啟疑，但其 隨即否認之語，已足認被告上述所辯非不合理。再查證人曾 建明於原審審理時亦證稱：「賴鏡澄在本案發生前有跟我要 過環保購物袋，我有隨手給他一、兩個」等語（參見本院卷 第157 頁），足認被告徐桂雄所辯所提購物袋為曾建明曾交 付的，賴鏡澄亦在場，非屬無據。至於賴鏡澄是否有為被告 徐桂雄向證人曾建明表示大事化小、小事化無等情，一方面 屬曾建明之轉述，其真意為何，尚未可知，縱認屬實，因當 時案件尚在偵查中，被告已被列為竊盜犯罪嫌疑人，其面臨 未來不確定之訴訟程序，有請託他人代為說項不要追究等情 ，亦非不可想像，自難僅憑此為被告有行竊事實之不利推定 。
七、至原審曾當庭勘驗現場監視器錄影畫面光碟（參見原審卷第 149 頁至第153 頁），勘驗結果僅有拍攝到被告徐桂雄中午 外出購買午餐、提著環保購物袋走動等畫面，均未見被告徐 桂雄有何竊取物品之情形，其中「檔案：CAM11_2016 01291 1 3946_21271095.avi之11：46：50～11：46：57」及「檔 案：CAM13_20160129114020_30553872.avi之11：55：22～ 11：55：33」部分雖有拍到被告所提環保購物袋有突出之情 形。惟被告徐桂雄就此解釋，袋內係裝其自己至全家便利商 店購買的2瓶酒，並提出電子發票證明聯（日期：2016年1月 29日、時間：11：38：50）及警員溫至中製作之偵查報告各 1件在卷可證（見偵卷第49頁、第108頁），時間點亦相符， 堪以採信。另「檔案CAM10_20160129143526_18105772.avi 之14：36：56～14：37：17及14：37：54～14：38：00」部 分雖亦有拍攝到被告徐桂雄所持環保購物袋袋體有被撐大之 情，惟此畫面拍攝時間為下午2時許，距離上述被告徐桂雄 靠近失竊地點之時間，即上午10時許已約4個小時之久，實 難認購物袋內物品為何。
八、末按行為人所為即令符合犯罪構成要件，但仍應判斷行為是 否具「違法性」及具「罪責性」始足認定犯罪，此所謂犯罪 三階層理論。就違法性曾次言，最高法院曾於74年台上字第 4225號判例指出：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但 如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人 之空白信紙一張，雖其行為適合刑法第335 條第1 項之侵占 罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為 均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要 。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法
律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法」等語 。亦即在財產犯罪，如所竊取或侵占之物的客觀價值極其輕 微，從社會通念及倫理觀念亦不認對此行為有何追訴價值時 ，從可罰違法性觀點，自不具實質違法性事由，而仍應認不 成立該財產犯罪。經查檢察官始終未能舉證證明被告徐桂雄 究竟竊取何等物品，縱使採行證人曾建明所言不曾給過被告 環保購物袋，而被告於偵查中曾自承當日所提購物袋與系爭 失竊之購物袋類似，亦僅能認定被告拿走其中一只購物袋， 該購物袋之價值為新臺幣（以下同）30元，且系爭物品均為 勞工處準備之價值輕微之宣導品，此據證人即勞工處科長林 東山陳述在卷（參見偵查卷第23、24頁）。僅能證明被告自 行單獨取走一只價值極微且屬宣導品之環保購物袋，自不具 實質違法性，仍不應構成竊盜罪。而更無證據證明被告有與 其他被告結夥共同行竊之犯意（實則本案其他共同被告共5 人是否基於自己單獨犯意，各人自己行竊取走物品，而無為 他人所有及結夥3 人以上犯意，不應構成加重竊盜罪，而僅 為普通竊盜罪，亦非無疑），自不能推論被告有為起訴檢察 官所指加重竊盜或公訴檢察官所認普通竊盜罪犯行。九、綜上所述，本件檢察官指出之證明方法，均無從消弭本院對 於被告並無為本檢竊盜犯行之合理懷疑，不能使本院產生無 合理懷疑而認被告有罪之心證，依罪證有疑、利於被告：是 否認定被告犯罪仍有疑問，只能為有利被告之原則，且即令 能認定被告有取走環保購物袋，所為亦未達不具應行處罰之 實質違法性，是不能證明被告徐桂雄犯罪，自應為無罪判決 之諭知。
參、上訴駁回之說明
原審判決詳細說明，指出檢察官之舉證無從德出被告有罪判 決之心證，而為有利被告之認定，為被告無罪之諭知，其認 事用法均合法有據，檢察官仍執原審主張提起上訴，並未提 出其他新事證以實其說，本院亦對於檢察官上訴意旨，逐一 指明仍無從認定被告犯行，上訴既無理由，原審所為無罪判 決亦合法適當自，應予駁回。至於公訴檢察官於本院聲請傳 喚證人即原審共同被告謝明宇，欲證明其有見到被告取走系 爭物品，本院兩度傳喚證人未到庭，且謝明宇之警詢筆錄固 然曾記載「吳帛翰、張英毅、蕭文輝、王明生、徐桂雄與我 等6 人，都有拿這些物品」等語（參見偵查卷第15、16頁） 。惟查其他被告不論於警詢、偵查中均陳稱沒看見或不知道 被告徐桂雄有無拿系爭物品，原審中自白亦未有不利被告徐 桂雄之指述，原審公訴檢察官亦未因而傳喚謝明宇作證，想 係因為謝明宇於檢察官偵訊時，已否認有看見其他被告也有
拿系爭物品（參見偵查卷第132 頁）。是證人謝明宇審判外 之陳述已有不一致，於原審中亦無不利被告徐桂雄之指證， 即令至本院為人證調查不利被告，其指證已有前後不一之情 ，實難遽信其證言，而忽視其他多位共同被告有利被告，及 本院上述所認有利被告之事證，參以本件所起訴竊盜之價值 極輕微，實無對證人為拘提之必要，而認屬不必要調查之證 據，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官張凱絜提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
起訴書附表：
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│編號│竊盜者│所竊盜物品 │
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│ 1 │吳帛翰│保鮮盒7個、指甲剪10個、牙刷3│
│ │ │支、馬克杯3個 │
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│ 2 │張英毅│牙刷3支、保鮮盒4個、3瓶酒 │
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│ 3 │蕭文輝│保鮮盒約5、6個、牙膏2、3條 │
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│ 4 │謝明宇│指甲剪3個、購物袋2個 │
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│ 5 │王明生│保鮮盒2個 │
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│ 6 │徐桂雄│不詳物品 │
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