臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第690號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 廖祥佑
指定辯護人 張欽昌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第4521、4710號），本院判決如下：
主 文
廖祥佑販賣第二級毒品，共參罪，各處有期徒刑伍年。應執行有期徒刑伍年貳月。
未扣案犯罪所得共新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
壹、犯罪事實
一、廖祥佑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於下列時間、地點，利用門號0000000000號行動電話 與持用0000000000號行動電話之張豐益連絡後，為下列販賣 毒品犯行：
㈠、與張豐益於附表編號1 所示時間聯繫不久後，於民國106 年 11月16日上午7 時54分後某時許，在雲林縣斗南鎮好勝地汽 車旅館門口前，以一手交錢，一手交貨之方式，販賣新臺幣 （下同）1,000 元之甲基安非他命1 包予張豐益。㈡、與張豐益於附表編號2 所示時間聯繫後，於106 年11月21日 凌晨0 時52分後某時許，在雲林縣土庫鎮後埔里後埔國小門 口前，以一手交錢，一手交貨之方式，販賣1,000 元之甲基 安非他命1 包予張豐益。
㈢、與張豐益於附表編號3 所示時間聯繫後，於106 年11月30日 晚間7 時00分後某時許，在雲林縣土庫鎮後埔里後埔國小門 口前，以一手交錢，一手交貨之方式，販賣1,000 元之甲基 安非他命1 包予張豐益。嗣經員警對門號0000000000號行動 電話實施通訊監察後循訊查悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告及臺灣雲林地方檢察署檢察 官簽分偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下 所引用之傳聞證據，檢察官、被告廖祥佑及辯護人於準備、 審判程序中均同意作為證據使用（見本院卷第58、59、104 頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形 ，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有 證據能力。
二、被告對上開犯罪事實於本院準備程序、審判程序均自白不諱 （見本院卷第55至61、103 至113 頁），核與證人張豐益警 詢、偵訊之證述相符（見警卷第5 至8 頁反面、臺灣雲林地 方檢察署106 年度他字第1855號偵卷第63至65頁），並有門 號0000000000號之通聯調閱查詢單1 紙（見同上他卷第13頁 ）、本院106 年聲監字第1013號通訊監察書暨電話附表影本 1 紙（見同上他卷第73頁正反面）、本院107 年6 月28日雲 院忠刑誠決107 聲監可字第000070號函1 紙（見同上他卷第 80頁）、被告持用門號0000000000號與張豐益持用門號0000 000000號於106 年11月16日、11月21日、11月30日之通訊監 察譯文（如附表，見同上他卷第60至61頁）等證據可以佐證 。證人張豐益就交易經過之證述，與附表所示通訊監察譯文 內容相符，且與被告任意性之自白相符，足以佐證被告之自 白與事實相符，自堪以採信為真實。
三、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院95年度臺上字第1078號判決意旨 同此）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決
意旨同此）。查：被告本件販賣第二級毒品與證人張豐益之 犯行3 次，各次皆收取現金1,000 元之價金作為代價，而被 告與證人張豐益並無特殊親誼關係，被告實無未取分毫而無 償或無獲利交付毒品予張豐益之合理動機，且被告於本院審 理時已坦承：每次交易1,000 元可以賺200 元等語（見本院 卷第60頁），是被告本件犯行，係出於營利之意圖而販賣， 已足以認定。
四、綜上，本件被告上開任意性自白，有如上述之補強證據足以 佐證，本件事證明確，爰予論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告出於販賣之目的而持有第二級毒品 之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告本件3 次犯行，犯意各別，行為互殊，爰予以分論併罰。二、刑之減輕：
㈠、按刑罰之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法 第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪 之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適 用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字 第6342號判決意旨同此）。而同為販賣毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。經查，被告所為之販賣第二級毒品共3 次之犯 行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，
惟考量其本案僅販賣第二級毒品給張豐益1 人，且每次僅取 得價金1,000 元，共獲利僅600 元，與大量販售毒品予不特 定人以牟鉅額利益之毒販相較，其犯罪之情節顯然輕微許多 ，倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪之法定最 低本刑有期徒刑7 年，不免過苛，且被告年紀僅23歲，年輕 識淺，又考量辯護人於本院審理時辯稱：被告成長過程，從 小父母離異，父親入監，母親改嫁，被告從小跟妹妹由外祖 母隔代扶養長大，雖然他父母離異後被告的監護權是約定由 父親行使，但實際上被告是被帶到雲林由外祖母照顧，而外 祖母一個人要維持一家的生計不容易，所以在成長過程中實 難期待他能夠很周延的去照顧及教育被告，也因此導致被告 行為有偏差，甚至沾染毒癮，以被告的成長環境及背景，陷 於本件犯行，實有值得同情之處。其次被告前科紀錄固然有 數次毒品案件前科，但都是施用毒品的前科，在這之前都沒 有販賣毒品的前科紀錄，被告因受到毒癮的糾纏，為了購毒 去賣毒，而陷於這樣的惡性循環，如果因為這一次的案件受 到重刑的處罰，而導致他年輕的歲月要長期禁錮在牢獄之中 ，實有過重之處。另被告未於偵查中坦承犯行，致被告錯失 了毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕之適用，回顧被 告在偵查中的供述，雖關鍵的通訊監察譯文看不出來這樣的 內容當然跟毒品有關，但被告面對偵查時也坦承，這些內容 是因為要交易毒品而去聯繫，最後雖未承認毒品交易成功的 事實，但是就司法資源節省而言，被告偵查中如實坦承通訊 監察譯文所顯示的內容，就是因為毒品而為聯繫，以及在本 院準備程序時即坦承全部犯行，應認為他對於司法資源的浪 費並無過大，因此認為被告以上開情狀，如本件論以被告最 輕本刑有期徒刑7 年的話，仍有情輕法重的情形，辯護人請 求法院能審酌刑法第59條規定酌減其刑等語，本院核諸被告 警詢、偵訊中之筆錄記載（員警、檢察官均只有1 次詢問、 訊問），員警僅告知被告：毒品危害防制條例第17條規定， 主動供出毒品來源，因而破獲者，減輕或免除其刑（見警卷 第1 頁），檢察官則根本未告知同條例第17條之規定（見同 上他字卷第51至52頁），是本件檢、警對被告均未告知毒品 危害防制條例第17條第2 項有：犯毒品危害防制條例第4 條 至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定 ，而由被告於本院準備程序時，即坦承上開販賣第二級毒品 犯行之情形以觀，若員警或檢察官能先告知被告上開偵查及 審判中均自白，減輕其刑之規定，被告極可能於偵查中即自 白上開犯行，而符合上開減輕其刑之規定以減輕其刑。是本 院認被告上開3 次販賣第二級毒品之犯罪情狀，若仍處以法
定本刑七年以上有期徒刑，顯然過重，而有情輕法重之情形 ，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依 刑法第59條規定，就被告上開販賣第二級毒品共3 次之犯行 ，各酌予減輕其刑。
㈡、被告於警詢、偵訊時，供稱：伊是以微信聯絡毒品來源綽號 「阿雄」之男子，在若瑟醫院大門旁邊交易，沒有聯絡電話 ；毒品來源是「阿雄」，不知本名及聯絡電話等語（見警卷 第4 頁，同上他字卷第52頁），因此無法提供線索以追查毒 品來源，故本件並未因被告之供述而查獲毒品上游或共犯， 而無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之 適用。
三、爰審酌被告自有施用毒品之需求，原僅屬毒品犯罪鍊之末端 ，不失為毒品犯罪之被害人，然如施用毒品者轉而販賣毒品 ，已具有危害社會性及加害他人之犯罪性質，惡性自不能同 日而語。另斟酌被告販賣對象僅1 人，次數為3 次，金額僅 3,000 元等犯罪情節；自陳：前務農，平均月收入約3 萬元 ；家有奶奶、妹妹；高中肄業之教育程度；多次毒品犯罪紀 錄之素行，暨其於審理時坦白犯行之犯後態度及其他一切情 狀，分別量處如主文所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑 ，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人 或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法 第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量， 定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢 視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡 審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑 權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限 制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩 序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評 價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配， 使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的， 以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最 高法院100 年度台上字第21號判決意旨同此）；數罪併罰定 應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相 當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關 係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益 之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵 害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情 狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘 束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院 104 年度台抗字第718 號裁定意旨同此）。因之，刑法第51
條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑 ，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命時間有 限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨有期徒刑刑期增加而 生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多 數犯罪責任遞減原則），且定應執行刑之裁量時，亦應考量 罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人 人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。本院審酌被告所犯之各罪 關係，其犯罪方式相同，犯罪之時間僅有半個月，販毒對象 僅有1 人，且購毒者本身早已染毒，侵害法益相同，爰依刑 法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑為有期徒刑5 年2 月。
四、未扣案之不法所得共計3,000 元，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、末查，未扣案搭配門號0000000000號之HTC 手機1 支，雖係 供被告用以販毒所用之物，本應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。 惟依刑法第38條第3 、4 項規定，供犯罪所用之物，屬於犯 罪行為人以外之自然人，而無正當理由提供者，得沒收或追 徵之。但有特別規定者，依其規定。同法第38條之2 第2 項 規定，宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性者，得不宣告或酌減之。本院認為即使在有義務沒 收之特別規定之情形下，仍應有刑法第38條之2 第2 項規定 之適用，否則將可能因不當行使沒收權限，而造成有侵害人 民財產權之虞之情形。本件被告於審理時，供稱：「（問： 沈信祐為什麼要借給你？）我那時候手機壞掉要跟他借。（ 問：你有跟沈信祐說你要借手機作何用途？）跟他借先暫時 用，等我手機修好。（問：沈信祐知道你要用0000000000手 機來做聯絡毒品交易的事宜？）不知道。（問：你是什麼時 間把手機還給沈信祐？）大概一個半月。（問：是106 年11 月間借到12月？）對。（問：你跟沈信祐借手機，他知道你 平常除吸食毒品外，你在賣毒品他知道？）不知道。（問： 你跟沈信祐是什麼關係？）朋友。（問：你跟他借手機時怎 麼跟他說？）我跟他說我手機壞了，等我手機修好了就還他 。」等語（見本院卷第108 至109 頁），此外，亦查無足以 認定門號0000000000號手機之所有人沈信祐有何無正當理由 而提供被告上開手機之證據，是本件若依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，而沒收上開
手機，顯然有造成侵害人民財產權之虞之情形，本院因而認 為若沒收上開手機對第三人沈信祐顯有過苛之虞，且其沒收 欠缺刑法上之重要性，因此不諭知宣告沒收上開手機，特此 說明。
肆、適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防 制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第 5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項。
本案經檢察官李松諺偵查起訴，檢察官李承桓到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 許佩如
法 官 黃偉銘
法 官 張文俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴惠美
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文
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│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
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│ 1 .│①106 年11月16│A ：0000000000（廖祥佑）（發話）│1.對應： │
│ │日7時34分 │B ：0000000000（張豐益）（受話）│ 起訴書犯罪事實㈠│
│ │ ├────────────────┤ 。 │
│ │ │A ：你看你能過來沒 │2.通訊監察譯文出處：│
│ │ │B ：我現過去對不對 │ 雲林地檢署106 年度│
│ │ │A ：我叫沒車 │ 他字第1855號卷第60│
│ │ │B ：怎沒車有啦叫現上 │ 頁。 │
│ │ │A ：坐到那裡多少 │ │
│ │ │B ：250好啦我過去 │ │
│ ├───────┼────────────────┤ │
│ │②106 年11月16│A ：0000000000（廖祥佑）（受話）│ │
│ │日7時54分 │B ：0000000000（張豐益）（發話）│ │
│ │ ├────────────────┤ │
│ │ │B ：要去哪等 │ │
│ │ │A ：我在好勝地 │ │
│ │ │B ：好 │ │
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│ 2. │①106 年11月20│A ：0000000000（廖祥佑）（發話）│1.對應： │
│ │日21時8分 │B ：0000000000（張豐益）（受話）│ 起訴書犯罪事實㈡│
│ │ ├────────────────┤ 。 │
│ │ │A ：現在有方便嗎 │2.通訊監察譯文出處：│
│ │ │B ：方便，我現人在外面耶 │ 雲林地檢署106 年度│
│ │ │A ：你什麼時候回來 │ 106 年度他字第1855│
│ │ │B ：我有空再打給你，大概1 個多小│ 號卷第60頁正反面。│
│ │ │ 時 │ │
│ ├───────┼────────────────┤ │
│ │②106 年11月21│A ：0000000000（廖祥佑）（受話）│ │
│ │日0時42分 │B ：0000000000（張豐益）（發話）│ │
│ │ ├────────────────┤ │
│ │ │【簡訊】找我嗎-簡訊 │ │
│ ├───────┼────────────────┤ │
│ │③106 年11月21│A ：0000000000（廖祥佑）（發話）│ │
│ │日0時43分 │B ：0000000000（張豐益）（受話）│ │
│ │ ├────────────────┤ │
│ │ │【簡訊】嗯嗯 │ │
│ ├───────┼────────────────┤ │
│ │④106 年11月21│A ：0000000000（廖祥佑）（發話）│ │
│ │日0時44分 │B ：0000000000（張豐益）（受話）│ │
│ │ ├────────────────┤ │
│ │ │B ：你怎麼沒在睡覺 │ │
│ │ │A ：沒有阿 │ │
│ │ │B ：怎樣，找我做什麼 │ │
│ │ │A ：沒有啦，那天那個那天你找我 │ │
│ │ │B ：喔，怎樣 │ │
│ │ │A ：你那邊有方便嗎 │ │
│ │ │B ：你沒有LINE嗎 │ │
│ │ │A ：有 │ │
│ │ │B ：你用LINE打給我 │ │
│ │ │A ：好 │ │
│ ├───────┼────────────────┤ │
│ │⑤106 年11月21│A ：0000000000（廖祥佑）（發話）│ │
│ │日0時47分 │B ：0000000000（張豐益）（受話）│ │
│ │ ├────────────────┤ │
│ │ │B ：你怎麼不用LINE │ │
│ │ │A ：我用LINE打給你了阿 │ │
│ │ │B ：哪有 │ │
│ │ │A ：不然我到了在打給你 │ │
│ │ │B ：你自己一個喔 │ │
│ │ │A ：我叫我朋友載我 │ │
│ │ │B ：現在這麼晚了，要在哪見面 │ │
│ │ │A ：國小好了 │ │
│ │ │B ：好，大概聊一下 │ │
│ │ │A ：好，我大概在5分鐘 │ │
│ ├───────┼────────────────┤ │
│ │⑥106 年11月21│A ：0000000000（廖祥佑）（發話）│ │
│ │日0時52分 │B ：0000000000（張豐益）（受話）│ │
│ │ ├────────────────┤ │
│ │ │A ：我到了 │ │
│ │ │B ：好 │ │
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│ 3. │①106 年11月30│A ：0000000000（廖祥佑）（受話）│1.對應： │
│ │日18時12分 │B ：0000000000（張豐益）（發話）│ 起訴書犯罪事實㈢│
│ │ ├────────────────┤ 。 │
│ │ │B ：在哪 │2.通訊監察譯文出處：│
│ │ │A ：我人再月寮 │ 雲林地檢署106 年度│
│ │ │B ：月寮在哪 │ 他字第1855號卷第61│
│ │ │A ：土庫這 │ 頁。 │
│ │ │B ：來啊 │ │
│ │ │A ：幹嘛 │ │
│ │ │B ：不來找我喔 │ │
│ │ │A ：好啦 │ │
│ │ │B ：多久 │ │
│ │ │A ：半小時 │ │
│ │ │B ： │ │
│ ├───────┼────────────────┤ │
│ │②106 年11月30│A ：0000000000（廖祥佑）（發話）│ │
│ │日19時0分 │B ：0000000000（張豐益）（受話）│ │
│ │ ├────────────────┤ │
│ │ │B ：你在哪 │ │
│ │ │A ：國小 │ │
│ │ │B ：甘有好，我到阿 │ │
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