臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第785號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 劉文宏
選任辯護人 蕭敦仁律師
被 告 詹智安
選任辯護人 唐淑民律師
蕭道隆律師
被 告 湯朝勝
選任辯護人 許哲嘉律師
被 告 廖偉博
選任辯護人 高進棖律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字
第40、126 、1711號），本院判決如下：
主 文
【劉文宏】共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害致重傷罪，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑玖年。扣案之制式手槍壹支（含彈匣壹只，槍枝管制編號一一○二一三九一一三），沒收之。
【詹智安】共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式手槍壹支（含彈匣壹只，槍枝管制編號一一○二一三九一一三），沒收之。
【湯朝勝】犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹只，槍枝管制編號○○○○○○○○○○），沒收之。
【廖偉博】犯強制未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參個月內，接受法治教育課程肆小時。扣案之玩具手槍壹支，沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、劉文宏明知制式手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械 管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非法 持有，竟基於非法持有制式手槍及具殺傷力子彈之犯意，於 民國101 年間某日，在雲林縣○○鄉○○村○○00○0 號其 與祖父（起訴書誤載為外祖父）吳萬春（已歿）共同居住之 住所房間內取得美國RUGER 廠P89 型，槍管內具6 條右旋來 復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，而具 殺傷力之口徑9 mm制式半自動手槍1 支（含彈匣1 只，槍枝 管制編號0000000000，下稱甲槍）、具殺傷力之制式子彈共 計8 顆（下稱甲部分子彈；又上開甲槍及甲部分子彈，如無 特別區分，以下合稱甲部分槍彈）後，繼續藏放於房間內而 持有之。嗣劉文宏於105 年12月16日凌晨1 時30分許，因持 甲部分槍彈犯傷害致重傷罪（詳犯罪事實欄四所述），經警 循線追查，劉文宏在有偵查犯罪職權之公務員透過他人指證 ，已合理懷疑劉文宏涉犯非法持有甲部分槍彈及傷害致重傷 之犯行後，始於105 年12月19日下午6 時30分許，攜帶甲槍 至雲林縣警察局虎尾分局說明，並由警查扣甲槍，始悉上情 。
二、湯朝勝明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子 彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主 管機關許可，不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具 殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於105 年11月間某 日，在雲林縣虎尾鎮某處KTV 內，自其友人王信東（已歿） 處取得仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力之改造 手槍1 支（含彈匣1 只，槍枝管制編號0000000000號【起訴 書誤載為00000000000 】，下稱乙槍）、具殺傷力之非制式 子彈1 顆（下稱乙部分子彈；又上開乙槍及乙部分子彈，如 無特別區分，以下合稱乙部分槍彈）後，將乙部分槍彈置於 其雲林縣○○鄉○○村○○00號的住處內而持有之。嗣湯朝 勝於105 年12月15日晚間11時30分許，因持乙部分槍彈犯恐 嚇危害安全罪（詳犯罪事實欄三所述），而在有偵查犯罪職 權之公務員尚未發覺湯朝勝非法持有具殺傷力之乙部分槍彈 及恐嚇危害安全犯行前，即於105 年12月20日下午2 時30分
許，主動攜帶乙槍至雲林縣警察局虎尾分局說明，並由警查 扣乙槍，自首而接受裁判。
三、廖偉博因於105 年12月15日糾眾毆打張芳銀（綽號「牛排」 、「牛兄」）一事（未據告訴），而與張芳銀及其子張文愷 的友人相約見面談判，廖偉博搭乘許漢昌駕駛的車輛前往雲 林縣虎尾鎮某處堤防，先聯繫周盟傑等友人到場助勢，於途 中行經雲林縣虎尾鎮頂南29號梵谷汽車旅館旁之「愛車自助 洗車場」時，見該處有人、車集結，廖偉博認為該些人、車 是張芳銀、張文愷一方的人馬，即與由周盟傑所駕駛搭載攜 帶乙部分槍彈的湯朝勝（無證據證明廖偉博就持有改造槍、 彈部分有犯意聯絡）、謝志杰駕駛之車牌號碼0000-00 號自 用小客車（下稱B 車）等6 部汽車，於同日晚間11時30分許 抵達「愛車自助洗車場」，適在該處之張文愷友人邱年慶、 許文成等人見情況不對，邱年慶即駕駛車牌號碼0000-00 號 自用小客車逃離該處，而尾隨在後由許文成所駕駛車牌號碼 0000-00 號自用小客車（下稱C 車）搭載林宗輝欲逃離時， 廖偉博為攔阻許文成駕駛C 車離開現場，竟單獨基於妨害他 人行使權利之犯意，持外觀上近似真實槍枝之黑色塑膠製玩 具手槍1 支，跳上C 車之引擎蓋，試圖嚇阻許文成駕駛C 車 離開現場，而以此強暴方式，妨害許文成自由離去「愛車自 助洗車場」之權利。許文成見狀，為求能順利離開該處，乃 踩油門加速逃離，廖偉博遂因慣性作用，自C 車引擎蓋摔落 地面，無法阻止許文成離去「愛車自助洗車場」而未遂。湯 朝勝見廖偉博摔落地面，且C 車即將駛離現場，竟另單獨基 於恐嚇危害安全之犯意，持裝有乙部分子彈的乙槍，朝C 車 之車尾射擊1 槍，該枚子彈並貫穿C 車之後車廂車蓋，而卡 在C 車後座椅背內，而以此方式恐嚇C 車內之許文成、林宗 輝，許文成、林宗輝離開該處後，在友人李鎰軒之雲林縣大 埤鄉大埤村聯美路之住處檢視C 車，發現後車廂遭槍擊，且 遺留彈頭1 顆，因而心生畏懼，致生危害於許文成、林宗輝 生命、身體及自由之安全。嗣經警循線追查，廖偉博乃於10 5 年12月16日晚間8 時50分許，提出該把玩具手槍供警方扣 案，而循線查悉上情。
四、劉文宏知悉張芳銀遭毆一事後，即攜帶裝填有甲部分子彈之 甲槍，囑詹智安駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載其 自臺中市南下，於105 年12月16日凌晨1 時許，抵達雲林縣 虎尾鎮林森路1 段某處之「綺夢護膚美容店」外與他人會合 。適謝志杰駕駛B 車搭載許益誠、楊謄煜、林祤萱等人，及 陳嘉慶駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱A 車【起 訴書誤載為0229-N6 】）搭載張建志等人行經該處時，為劉
文宏一行人中的某人認出，劉文宏遂囑咐詹智安駕車與同行 之其他車輛一同尾隨A 車、B 車。之後劉文宏見陳嘉慶、謝 志杰一行人於105 年12月16日凌晨1 時30分許，將A 車、B 車停在雲林縣○○鎮○○路0 段00號之「統一便利商店」前 ，劉文宏即下車持裝填有甲部分子彈的甲槍下車並對空鳴槍 恫嚇，陳嘉慶、謝志杰一行人聽聞槍聲後心生畏懼，旋即分 別駕駛A 車、B 車逃離，詹智安見劉文宏對空鳴槍後，手持 甲槍返回其車輛，明知劉文宏欲繼續以甲槍對謝志杰、陳嘉 慶等人尋仇，仍與劉文宏共同基於非法持有制式手槍、具殺 傷力子彈及普通傷害之犯意聯絡，由詹智安駕駛車輛搭載劉 文宏自上開統一便利商店至高速公路間之路段尾隨追逐A 、 B 二車，而一般人在客觀上可預見持具殺傷力之槍枝於競速 追逐中朝他人車輛近距離射擊，難以控制射擊穩定度，擊中 車內之人之身體的可能性極高，且人體遭具殺傷力之槍枝近 距離擊中，可能因此毀敗或嚴重減損其肢體機能，或造成重 大不治或難治之傷害，而劉文宏、詹智安原應注意其等駕車 競逐並朝對方車輛開槍之行為，可能因此導致車內之人受有 重傷害之結果，並無不能注意之情事，卻因急欲追趕逃離之 A 、B 二車，在主觀上未及預見對方可能因此發生重傷害結 果之情況下，詹智安仍駕車高速追逐A 、B 二車，並一度追 至A 車車身之一半，及與B 車平行之程度，劉文宏則沿路朝 A 、B 二車輪胎位置射擊，其中1 顆子彈擊中B 車之左後輪 框，致該車之左後輪胎因而爆胎外，其他7 顆子彈則分別射 中並貫穿A 車之左前葉子板、左前車門、左後車門、左後葉 子板及後車廂蓋，其中1 顆貫穿左後葉子板的子彈，再貫穿 後車廂內左前側隔板、左後座椅背之後，擊中坐在A 車後座 張建志第8 節胸椎，致張建志因胸椎第8 節脊髓遭子彈擊中 ，受有胸椎第8 節脊髓損傷合併下肢癱瘓之傷害，已達毀敗 張建志雙下肢之機能及對其身體、健康造成重大難治之重傷 害程度；另外1 顆子彈則射中陳嘉慶之右小腿近腳踝處，致 陳嘉慶身體該處受有擦傷之傷害。
貳、程序部分：
一、起訴範圍之確認：
本案檢察官就起訴書犯罪事實欄一部分，固記載「劉文宏於 101 年間某日，自其已歿之外祖父處取得具殺傷力之美國RU GER 廠P89 型、口徑9mm 制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000號【即甲槍】）與另一支JP-9 15型之仿半自動改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00 00000000號，因槍管已為劉文宏丟棄，無法供擊發子彈使用 ，僅能鑑定為不具殺傷力，如槍管仍在，應具殺傷力）及子
彈若干（僅餘已擊發之彈殼2 顆），而持有之」，惟其中JP -915型仿半自動改造手槍經鑑定後，認無殺傷力，有內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106 年2 月18日刑鑑 字第1060003819號鑑定書1 份（偵40卷第69至71頁反面）在 卷可稽，起訴書亦記載不具殺傷力等語，則檢察官起訴書記 載被告劉文宏持有JP-915型仿半自動改造手槍，應僅在描述 被告劉文宏取得甲部分槍彈的過程，並無犯罪構成要件之描 述。從而，檢察官就被告劉文宏非法持有槍、彈的起訴範圍 ，僅限於有殺傷力之甲部分槍彈，至於持有不具殺傷力之JP -915型仿半自動改造手槍部分，則非檢察官之起訴範圍，合 先敘明。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。經查，本案所引用之供述證據，被告劉文宏、詹智 安、湯朝勝與廖偉博及其等辯護人在本院行準備程序時，均 同意有證據能力（本院卷一第153 、221 頁），本院審酌前 開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內 容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情， 復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，均有證據 能力。
㈡、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實 需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照） 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團 體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之
作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法 則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。經查 ，卷附刑事警察局105 年12月29日刑紋字第1058021422號鑑 定書1 份（偵40卷第46至50頁反面）、106 年2 月10日刑鑑 字第1058021717號鑑定書1 份（偵40卷第62至63頁反面）、 106 年2 月18日刑鑑字第1060003819號鑑定書1 份（偵40卷 第69至71頁反面）、106 年2 月24日刑生字第000000000 號 鑑定書1 份（偵40卷第64至68頁）、106 年3 月17日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份（偵126 卷第34至35頁反面）， 均係雲林縣警察局於調查階段基於臺灣雲林地方檢察署檢察 長之概括授權送請鑑定，參諸前揭說明，上開鑑定報告應屬 「法律有規定」得為證據者，堪認均有證據能力。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告劉文宏就犯罪事實欄一、四所載之全部犯罪事實，於本 院訊問時坦承不諱（本院卷一第153 至155 頁、本院卷二第 41至42、434 至436 頁），除有扣案之甲槍1 支（含彈匣1 只）為證外，並有刑事警察局106 年2 月18日刑鑑字第0000 000000號鑑定書、（偵40卷第69至71頁反面）、甲槍之照片 （警1806卷第97頁）、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（警1806卷第124 至128 頁）、雲林縣警察局 槍枝初步檢視報告表影本及槍枝初步檢視照片影本（警1806 卷第129 至134 頁）在卷足參。本院另勘驗扣案之甲槍，結 果略為：扣案的制式手槍1 支，內附彈匣1 只，槍枝全部是 用金屬製成，槍身長19.2公分，槍柄長9.4 公分，槍身為銀 色，握柄處以黑色的塑膠包覆，有卷附之本院勘驗筆錄可稽 （本院卷一第154 頁、本院卷二第434 頁）；而被告劉文宏 持甲槍擊發甲部分子彈，在B 車造成1 個彈孔，並使輪胎爆 胎，及在A 車上造成7 個彈孔，且擊中A 車的子彈更造成告 訴人張建志受有胸椎第8 節脊髓損傷合併下肢癱瘓之傷害， 及告訴人陳嘉慶之右小腿受有傷害一節，亦據證人張建志（ 本院卷二第251 至263 頁）、賴衣宇（警1806卷第14頁反面 至第15頁反面）、陳嘉慶（警1806卷第17至20頁）、謝志杰 （警1806卷第33頁反面至第34頁）、楊馥郁（警1806卷第44 頁反面至第45頁）、林祤萱（警1806卷第53至54頁）、許益 誠（本院卷二第222 至242 頁）、楊謄煜（本院卷二第243 至250 頁）證述甚詳，並有告訴人陳嘉慶之天主教若瑟醫療 財團法人若瑟醫院診斷證明書（警1806卷第96頁）、A 車照 片（警1806卷第108 至115 頁）、B 車照片（警1806卷第12
0 至122 頁）、告訴人張建志之中國醫藥大學附設醫院診斷 證明書（偵40卷第44頁）、雲林縣警察局虎尾分局107 年2 月23日雲警虎偵字第1070002279號函檢附之雲林縣警察局刑 案現場勘查報告及所附之照片（本院卷一第246 至249 、25 5 至304 頁）可以佐證，凡此均足以顯示扣案之甲槍及已擊 發殆盡之甲部分子彈威力強大，可以貫穿汽車板金進而傷害 人之身體，甲部分槍彈均具有殺傷力一節，要無疑義。而就 甲部分子彈的數量，被告劉文宏自承其有對A 、B 二車開槍 （本院卷一第163 、164 頁），而稽之上開雲林縣警察局虎 尾分局107 年2 月23日雲警虎偵字第1070002279號函檢附之 雲林縣警察局刑案現場勘查報告，除A 車車上有7 處彈孔外 ，B 車左後車輪鋁圈上也有1 處疑似彈孔痕跡，證人即對A 、B 二車採證之警察蔡裕寬則具結證稱：我是雲林縣警察局 鑑定科股長，我有就A 、B 二車採證鑑識，A 車是被子彈擊 中7 發，B 車是被擊中1 發等語（本院卷二第44頁），從而 ，被告劉文宏持甲槍擊發甲部分子彈，共計在A 、B 二車上 造成8 處彈孔，則被告劉文宏至少持有8 個具殺傷力之子彈 ，亦可認定。而被告劉文宏所持有之8 顆子彈雖已擊發殆盡 ，然鑑識人員在現場採集到的3 顆彈殼、1 顆彈頭，經送刑 事警察局鑑定，刑事警察局則以106 年2 月10日刑鑑字第00 00000000號鑑定書、106 年2 月18日刑鑑字第1060003819號 鑑定書函覆略稱：有2 顆扣案彈殼是制式彈殼，1 顆扣案彈 殼是非制式金屬彈殼，1 顆彈頭是制式銅包衣彈頭，其中非 制式金屬彈殼部分，因其彈底特徵紋痕不足，無法認定是否 是由甲槍所擊發，至於其它2 顆制式彈殼，認是同一槍枝所 擊發（偵40卷第62至63頁反面）、採得之彈殼3 顆及彈頭1 顆，其中2 顆制式彈殼之彈底特徵紋痕及該顆制式銅包衣彈 頭之彈頭來復線特徵紋痕，經與甲槍試射彈頭、彈殼之彈頭 來復線特徵紋痕、彈底特徵紋痕比對後，可以吻合一致，而 非制式金屬彈殼1 顆之部分，其彈底特徵紋痕不足，無法認 定是否是由甲槍所擊發（偵40卷第69至71頁反面）等語，堪 以認定被告劉文宏所持有之8 顆子彈均為制式子彈，且甲部 分槍彈確實是由被告劉文宏持往現場朝A 、B 二車射擊。綜 上，被告劉文宏就犯罪事實欄一、四所為，是持有屬於制式 槍枝之甲槍及8 顆具殺傷力之制式子彈，並於上開時、地朝 A 、B 二車射擊，因而致告訴人張建志受有胸椎第8 節脊髓 損傷合併下肢癱瘓之傷害，及告訴人陳嘉慶之右小腿受有傷 害，堪信為真實。
二、被告湯朝勝就犯罪事實欄二、三所載之全部犯罪事實，業據 其於本院訊問時所自承（本院卷一第223 至224 頁、本院卷
二第438 至440 頁），除有扣案之乙槍1 支（含彈匣1 只） 為證外，並有乙槍之照片（警1811卷第159 頁）、雲林縣警 察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警1811卷第166 至168 頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表及所附之槍 枝初步檢視照片（警1811卷第170 至174 頁）、刑事警察局 106 年3 月17日刑鑑字第1060003820號鑑定書（偵126 卷第 34至35頁反面）在卷足憑。本院勘驗扣案之乙槍，結果略為 ：扣案的改造手槍1 支，全部都是金屬製，附有1 個金屬彈 匣，槍柄長13.5公分，槍身長18公分，有本院勘驗筆錄可證 （本院卷一第223 頁）；而被告湯朝勝持乙槍擊發乙部分子 彈，不僅貫穿C 車後車廂車蓋，甚至卡在C 車後座椅背內， 而在C 車後車廂車蓋上造成1 個彈孔一節，亦據證人許文成 （警1811卷第8 頁、本院卷二第347 、349 、358 至360 頁 ）、李鎰軒（警1811卷第9 頁反面至第10頁）、林宗輝（警 1811卷第11頁反面至第12頁）、張文愷（警1811卷第41頁反 面至第42頁）、顏志豪（警1811卷第55頁反面至第56頁）、 李耀維（警1811卷第58至59頁）、陳明祥（警1811卷第63頁 反面至第64頁）、黃俊諺（警1811卷第71頁反面至第72頁） 、黃識吉（警1811卷第75頁反面至第76頁）、謝志杰（警18 11卷第105 頁反面）、楊謄煜（警1811卷第129 頁）、詹鼎 翔（警1811卷第132 頁反面至第133 頁）、許深柱（警1811 卷第153 至154 頁）、張勝勛（警1811卷第155 頁反面）、 陳建融（警1811卷第157 頁反面至第158 頁）證述歷歷，並 有雲林縣警察局虎尾分局107 年2 月23日雲警虎偵字第1070 002279號函檢附之雲林縣警察局刑案現場勘查報告及所附之 照片（本院卷一第250 至251 、305 至318 頁）可以佐證， 顯見扣案之乙槍及已擊發殆盡之乙部分子彈威力強大，足以 貫穿汽車板金後再射入汽車座椅內，則乙部分槍彈均具有殺 傷力一節，亦無疑問。而就乙部分子彈的數量，細繹上開雲 林縣警察局虎尾分局107 年2 月23日雲警虎偵字第10700022 79號函檢附之雲林縣警察局刑案現場勘查報告，C 車後車廂 車蓋上發現有1 處彈孔，證人蔡裕寬並具結證稱：我是雲林 縣警察局鑑定科股長，我有就C 車採證鑑識，C 車是被擊中 1 發等語（本院卷二第44頁），而與被告湯朝勝於本院訊問 時陳稱：我對C 車開1 槍而已，我只持有1 顆子彈等語（本 院卷一第223 頁、本院卷二第447 頁）可以互為勾稽，復佐 以上開無法認定是由劉文宏持有之甲槍所擊發之非制式金屬 彈殼1 顆，經送刑事警察局鑑定，其彈底特徵紋痕與被告湯 朝勝所持有之乙槍試射後之彈殼彈底特徵紋痕相吻合，有卷 附刑事警察局106 年3 月17日刑鑑字第1060003820號鑑定書
（偵126 卷第34至35頁反面）足參，可以認定被告湯朝勝僅 持有1 個具殺傷力之非制式子彈（即乙部份子彈），並由被 告湯朝勝持乙槍朝C 車擊發。綜上，被告湯朝勝就犯罪事實 欄二、三所為，是持有具殺傷力之乙槍及1 顆具殺傷力之乙 部分子彈，及於上開時、地持乙槍朝C 車射擊乙部份子彈， 而以此方式恐嚇C 車內之許文成、林宗輝，亦屬事實。三、被告廖偉博就其所犯如犯罪事實欄三所載之全部犯罪事實， 業據其於本院訊問時所自承（本院卷一第156 至158 頁、本 院卷二第363 、364 、370 頁），經核與證人即告訴人許文 成於審理時證述（本院卷二第345 至347 、350 、354 、35 6 至358 頁）、證人謝志杰於警詢時證述（警1806卷第33頁 反面）的內容大致相符，除有扣案之玩具手槍1 支為證外， 並有雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警 1811卷第144 至147 頁）、玩具手槍照片（警1811卷第162 頁）附卷可參。而本院勘驗扣案之玩具手槍，該玩具手槍是 塑膠材質，外觀為黑色，重量明顯比較輕，有卷附之本院勘 驗筆錄可稽（本院卷二第440 頁），再佐以該玩具手槍之照 片，可見其外觀酷似真槍，倘未實際近距離仔細觀察，無從 辨別該把玩具手槍與真槍之差異。是以，告訴人許文成見被 告廖偉博持扣案的玩具手槍跳上其所駕駛之B 車之引擎蓋， 並受到該把外觀上類同真槍之玩具手槍的強暴、脅迫，因而 妨害到其任意離去「愛車自助洗車場」的意思自由，可以認 定。至於起訴意旨認為被告廖偉博持玩具槍砸裂C 車前擋風 玻璃部分，為被告廖偉博所否認，並陳稱：我沒有拿玩具槍 敲C 車的擋風玻璃，因為那把槍無法敲破玻璃，C 車的擋風 玻璃之所以會破掉，應該是我跳上C 車引擎蓋的時候，我方 的人開始拿東西敲C 車的玻璃，然後對方可能緊張就採油門 把我撞倒，我的身體才撞破C 車的擋風玻璃等語（本院卷二 第364 頁），而證人即C 車駕駛人許文成亦證稱：C 車的擋 風玻璃是有人刻意敲破，但被誰敲破我不知道等語（本院卷 二第354 、356 、357 頁），無以認定C 車前擋風玻璃的破 裂是被告廖偉博刻意為之，尚難據此對被告廖偉博為不利之 認定。
四、至於起訴意旨雖認為：㈠被告湯朝勝涉犯殺人未遂犯嫌，及 ㈡被告劉文宏涉犯殺人未遂、被告詹智安涉犯幫助殺人未遂 犯嫌，惟訊據被告湯朝勝矢口否認有何檢察官起訴書所載之 殺人未遂犯行；被告劉文宏亦矢口否認有何檢察官起訴書所 載之殺人未遂犯行；被告詹智安也矢口否認有何檢察官起訴 書所載之幫助殺人未遂犯行，其等辯解及辯護人之辯護要旨 如下：
㈠、被告湯朝勝辯稱：我承認我有對C 車開槍的客觀事實，但我 沒有要殺害該車內的人的意思等語。辯護人則辯護稱：被告 湯朝勝承認持有乙部分槍彈朝C 車開槍，及此一行為對C 車 內之人成立恐嚇罪，因為依據現場證人指證及警方的勘查報 告，可以證明被告湯朝勝只有開1 槍，被告湯朝勝與在場之 人並不認識，也沒有恩怨，被告湯朝勝攜帶乙部分槍彈只是 要做為吵架時防身之用，而依據現場發生的狀況，被告湯朝 勝看到被告廖偉博從C 車上翻落，才對C 車開槍，被告湯朝 勝開這1 槍的目的是要嚇阻C 車內的人，避免C 車再去撞其 他的同夥，且被告湯朝勝是朝C 車的車尾開槍，擊中C 車車 尾之後，也沒有往C 車補開幾槍，更沒有靠近C 車駕駛座並 往該處的車窗開槍，可以佐證被告湯朝勝並沒有殺人或重傷 害的犯意等語。
㈡、被告劉文宏辯稱：我承認我有對A 、B 二車開槍，並造成告 訴人張建志受有胸椎第8 節脊髓損傷合併下肢癱瘓之傷害， 及告訴人陳嘉慶之右小腿受有傷害的客觀事實，但我沒有要 殺害告訴人張建志、陳嘉慶的意思等語。辯護人則辯護稱： 被告劉文宏承認有持甲部分槍彈朝A 、B 二車開槍，及此一 行為造成告訴人陳嘉慶右小腿受傷、告訴人張建志胸椎第8 節脊髓損傷合併下肢癱瘓之傷害，應構成傷害及傷害致重傷 罪，因為被告劉文宏主觀上是否有殺人犯意，需要參酌客觀 事證去判斷，被告劉文宏跟告訴人張建志、陳嘉慶等人均不 認識，也沒有仇怨，如果被告劉文宏真的有殺人犯意，在「 統一便利商店」前，就可以近距離射擊2 位告訴人，不用等 到後來才要叫被告詹智安去追2 位告訴人的車，而被告劉文 宏在追車的過程中，依據相關證人的證述，被告劉文宏是朝 車子的輪胎開槍，並沒有直接往車窗開槍，雖然因為車輛在 高速行駛中，不免會有上下晃動的情況，所以被告劉文宏的 子彈才會打到車身，但最多也只能認為被告劉文宏有使坐在 A 、B 二車內之人受到傷害的不確定故意等語。㈢、被告詹智安辯稱：當時被告劉文宏上我的車，我才知道被告 劉文宏有槍，被告劉文宏叫我開車去追A 、B 二車，當時我 會怕萬一被告劉文宏殺紅了眼，對我開槍，所以我才會開車 去追A 、B 二車，我沒有要殺害告訴人張建志、陳嘉慶的意 思等語。辯護人則辯護稱：本案被告詹智安是在不知情的情 況下捲入糾紛，雖然被告詹智安是駕駛者，但他的情況是跟 其他同車之人是一樣的，被告劉文宏上車時，他的槍是拿在 手上，所以被告詹智安如果不聽從被告劉文宏的指示，隨時 都有遭受被告劉文宏持槍近距離射殺的危險，被告劉文宏在 作證時也表示如果被告詹智安不聽從其指示的話，他也不曉
得會怎麼做，所以依照一般人的正常反應，如果是處於跟被 告詹智安同樣的狀況下，也會依循被告劉文宏的追車指示去 追A 、B 二車，以免自己遭到被告劉文宏近距離持槍傷害， 請法院判決被告詹智安無罪等語。
五、被告湯朝勝部分：
㈠、廖偉博因毆打張芳銀成傷，張芳銀及其子張文愷一方遂糾集 人馬至「愛車自助洗車場」集結，欲找廖偉博談判，廖偉博 見狀，先至雲林縣虎尾鎮某處堤防集合己方人馬（含被告湯 朝勝）後，即率眾至「愛車自助洗車場」尋釁；而被告湯朝 勝於105 年12月15日晚間11時30分許，抵達「愛車自助洗車 場」後，見跳上停放在該處的C 車引擎蓋的廖偉博，因C 車 加速而摔落地面後，即持裝有乙部分子彈的乙槍，朝C 車之 車尾射擊1 槍，該枚子彈並貫穿C 車之後車廂車蓋，而卡在 C 車後座椅背內之客觀事實，業據被告湯朝勝於偵查中及本 院訊問時供述甚明（他卷第175 至176 頁、本院卷一第224 至225 頁），而與廖偉博分別以被告及證人身分供、證（本 院卷一第155 至156 頁、本院卷二第362 、363 、364 、36 6 至368 、370 、372 頁），證人張芳銀（警1811卷第37至 38頁）、張文愷（警1811卷第41頁反面至第42頁正面）、許 文成（本院卷二第343 至344 、346 至348 、350 、356 至 359 頁）、李耀維（他卷第148 至149 頁）、黃俊諺（他卷 第152 至153 頁）證述之內容可以互為勾稽，並有雲林縣警 察局虎尾分局107 年2 月23日雲警虎偵字第1070002279號函 檢附之雲林縣警察局刑案現場勘查報告及所附之照片（本院 卷一第250 至251 、305 至318 頁）可以佐證，此部分事實 ，首堪認定。
㈡、廖偉博雖糾集含被告湯朝勝在內之眾人至「愛車自助洗車場 」尋釁，惟廖偉博於本院審理時以證人身分具結證稱：這次 衝突是我帶頭的沒錯，但我只有打電話給1 個人而已，雖然 過去「愛車自助洗車場」的車大約有6 、7 台，但這些人、 車都不是我叫的，都是別人聯絡的，誰聯絡的我也不清楚， 我這邊的人我只認識周盟傑，他是跟我在同一時間知道對方 要找我談判的事，因為當時他跟我在我家喝酒，至於其他的 人我都不認識，包括被告湯朝勝，他應該是我叫過去的朋友 外圍的朋友，我是給許漢昌開車載的，車上沒有被告湯朝勝 ，我在偵查中雖然供稱我是給周盟傑開車載去「愛車自助洗 車場」，但我當時是怕會影響其他人，所以才說謊，我實際 上沒有搭周盟傑的車去「愛車自助洗車場」等語（本院卷二 第363 、365 、367 、368 、370 、372 、373 頁），佐以 被告湯朝勝於偵查中及本院訊問時均一致陳稱：當天是周盟
傑找我去的，我也是搭周盟傑的車去現場，車上沒有廖偉博 ，我本來就不認識他，其他人我也不認識等語（他卷第176 頁、本院卷一第224 至225 頁、本院卷二第374 頁），堪信 被告湯朝勝只是臨時為廖偉博的友人周盟傑所糾集，而至「 愛車自助洗車場」助勢，並非「愛車自助洗車場」衝突的事 主。且被告湯朝勝是被臨時糾集而捲入「愛車自助洗車場」 的衝突一情，亦可自當時在「愛車自助洗車場」之人事後製 作警詢筆錄時，竟無一人可以在被告湯朝勝自首前，指認出 被告湯朝勝有在「愛車自助洗車場」出現（詳以下肆、三、 ㈡所述）而得到印證。又當時在「愛車自助洗車場」，且是 張芳銀及其子張文愷一方之人員即許文成，亦於本院審理時 證稱其不認識被告湯朝勝，跟被告湯朝勝沒有仇恨，當時在 「愛車自助洗車場」也沒有跟人吵架（本院卷二第349 、35 2 頁），更可徵被告湯朝勝並非本起衝突的事主，其與對方 人員（即張芳銀及其子張文愷一方之人）既不認識，亦無任 何糾紛、仇隙存在，僅是臨時受廖偉博之友人周盟傑糾集， 而到「愛車自助洗車場」助勢之人，衡諸常情，被告湯朝勝 尚不至於僅因一起臨時、偶發性的衝突，即對互不認識、亦 無仇隙的對方人員萌生殺意，而持乙槍射擊告訴人許文成所 駕駛的C 車。
㈢、被告湯朝勝在「愛車自助洗車場」持乙槍對告訴人許文成所 駕駛的C 車車尾射擊1 槍，該枚子彈並貫穿C 車之後車廂車 蓋，而卡在C 車後座椅背內一節，業據本院認定如前，被告 湯朝勝如果真有要殺害C 車車內之人的意思，在持乙槍往C 車車尾開槍後，大可再朝C 車接續開槍，甚至到C 車車旁朝 車窗玻璃開槍，均可順利遂行其殺人的意欲，惟證人許文成 於警詢及本院審理時均證稱：我當時在「愛車自助洗車場」 ，廖偉博有跳到我車子（即C 車）的引擎蓋，然後C 車的擋 風玻璃破掉，那時我駕駛座的窗戶有開一點點，有人從空隙 處伸手進來抓我衣服叫我下車，但沒有人攻擊我，我見狀就 加速C 車想要離開現場，廖偉博就從引擎蓋摔下來，我便將 C 車駛離現場等語（警1811卷第7 頁反面至第8 頁正面、本 院卷二第344 、346 、350 、356 至358 頁），足見當時被 告湯朝勝除持乙槍朝C 車擊發1 枚子彈外，再也沒有其他積 極之攻擊行為，是以被告湯朝勝所稱：我們把許文成攔下來 ，他要開車逃走的時候要撞到人，我就直覺性的拉槍機開槍 ，我的目的是要嚇他，如果我真要殺他，可以在我們把他的 車攔下來的時候在車旁直接開槍就好等語（本院卷一第225 頁），尚非無據，則被告湯朝勝對C 車開槍，其主觀心態只 是要嚇阻C 車內之人，以免C 車撞到其他在場之人，可認為
真實。是以，被告湯朝勝主觀上是基於恐嚇C 車內之人，即 告訴人許文成、被害人林宗輝的犯意，並非基於殺害C 車內 之告訴人許文成、被害人林宗輝的犯意，而持槍朝C 車射擊 ，應可認定。公訴意旨主張「被告湯朝勝往C 車開槍，其主 觀上是基於殺人之犯意」一節，尚嫌速斷。
㈣、被告湯朝勝係出於恐嚇之犯意，而朝C 車射擊，已如前述， 而C 車內之被害人林宗輝於警詢時即證稱：我當時在「愛車 自助洗車場」，有人持鐵棍砸C 車玻璃及有人跳上C 車引擎 蓋，且要拉許文成下車，我就趕緊叫許文成開車離開，那時 候我就聽到槍聲，我發覺有人開槍等語（警1811卷第11頁反 面至第12頁），則被害人林宗輝在「愛車自助洗車場」時， 即已聽聞被告湯朝勝持乙槍開槍之槍聲，而受有生命、身體 、自由之惡害通知，並因心生畏懼而離開「愛車自助洗車場 」，至為灼然。至於告訴人許文成雖於本院審理時證稱：我 在「愛車自助洗車場」時，沒有看到有人拿槍，也沒聽到槍 聲，當時單純只是想要離開，不是要躲避槍擊等語（本院卷 二第358 、359 頁），惟告訴人許文成駕駛C 車搭載被害人 林宗輝離開「愛車自助洗車廠」，至李鎰軒之雲林縣大埤鄉 聯美村之住處後，檢視C 車時才發現遭被告湯朝勝持乙槍射 擊，並貫穿C 車之後車廂車蓋，而卡在C 車後座椅背內之彈