臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第754號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 許聰明
選任辯護人 江昱勳律師（法律扶助律師）
被 告 林木源
選任辯護人 鐘育儒律師（法律扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（106 年度偵字第328 號），本院判決如下：
主 文
許聰明犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。刑之部分，應執行有期徒刑肆年。林木源犯附表一編號1 至4 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 至4 所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑參年。林木源其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、許聰明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，於民國105 年8 月1 日7 時44分許， 持用其姪女劉瓊華所有、不詳廠牌行動電話1 支（搭配0000 000000門號SIM 卡1 張，未扣案，下稱0966號行動電話）， 與持用SONY XPERIA 廠牌行動電話1 支（搭配0000000000號 門號SIM 卡1 張，屬林木源所有，均已扣案，下稱0973號行 動電話）之林木源聯繫毒品交易事宜後不久，在雲林縣○○ 市○○里○○0 號林木源之住處（下稱林木源住處），許聰 明以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非 他命1 包給林木源，並得款新臺幣（下同）1000元。二、許聰明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，依法不得持有及轉讓，竟 仍各基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 ：
㈠於105 年8 月2 日9 時10分許，許聰明以0966號行動電話， 與持用0973號行動電話之林木源聯繫後不久，許聰明在林木
源住處，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命（無證據證明達 淨重10公克以上）給林木源。
㈡於105 年8 月6 日22時32分許，許聰明以0966號行動電話， 與持用0973號行動電話之林木源聯繫後不久，許聰明在自己 位於雲林縣○○市○○里○○路00號之住處，無償轉讓不詳 數量之甲基安非他命（無證據證明達淨重10公克以上）給林 木源。
三、林木源明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有及販賣，竟仍各基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，分別以0973號行動電話與附表一編 號1 至4 所示之人聯繫後（編號2 部分並未約定毒品交易） ，於附表一編號1 至4 所示之時間、地點，以附表一編號1 至4 所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一編 號1 至4 所示之人。
理 由
甲、有罪方面：
壹、程序部分：
一、按103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通訊保障及監 察法第18條之1 第1 項規定：「依第5 條、第6 條或第7 條 規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據 。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案 件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列 各款之罪者，不在此限。」而依該項修正之提案理由：「認 另案監聽之內容不得作為證據，後經朝野協商，於一定條件 下始認為有證據能力」，足認另案通訊監察所得之內容如未 符該項但書之規定，法律已明定無證據能力，自無再適用或 類推適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡證據能力之餘地，至 依該項修正規定，是否會因偵查機關之疏忽致國家追訴犯罪 受阻，甚至造成個案上有害公共利益之維護，此要屬立法者 應妥慎思考之問題，尚非司法者可得置喙，以免有違權力分 立（相同結論，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律 座談會刑事類提案第36號研討結果）。次按本法第18條之1 第1 項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象 或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條 之1 第1 項定有明文。則：
㈠本案檢察官聲請作為認定被告許聰明犯罪事實證據使用之附 表三編號1 至3 所示之通訊監察譯文，乃執行本院原核准對 共同被告林木源實施通訊監察時取得之證據，此有本院105 年聲監續字第852 號通訊監察書影本（含電話附表）、雲林 縣警察局刑事警察大隊偵查報告各1 份附卷可稽（見他卷一
第5 、6 頁、第10頁），檢察官復未於發現被告許聰明本案 犯罪嫌疑後7 日內補行陳報本院，是依上開說明，該等通訊 監察譯文自不得作為證明被告許聰明本案犯行之證據使用。 ㈡惟該等譯文既經員警於偵查中提示給被告許聰明辨認，被告 許聰明坦認有於譯文所載之時間，向譯文記載之對象即共同 被告林木源陳述譯文所載之內容等情，是該等通訊監察譯文 所載之通話時間、對象及內容，已成為被告許聰明自白之一 部分。又查無證據可認偵查機關上開詢問係基於告知或暗示 被告許聰明該等另案監聽內容有證據能力而詐欺不正取得其 自白（參閱黃惠婷，另案監聽，月旦法學教室第26期，93年 12月，第122 頁），甚至警察在警詢提示該等譯文之初，未 必已知悉被告許聰明涉有上開犯嫌，更遑論依通訊保障及監 察法施行細則第16條之1 第2 項規定「自執行機關將該內容 作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察 官時起算」計算另案監聽7 日內向法院陳報，意即該等監聽 內容證據能力之有無，尚在未定之天，警察詢問之時自無不 正訊問或詐欺取得被告許聰明自白可言，該等自白應具有證 據能力（以下仍以通訊監察譯文之「形式」稱之）。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告許聰明 、林木源以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使 用、被告許聰明、林木源及其等之辯護人均表示同意作為證 據（見本院卷一第151 至152 頁、第414 頁），或經本院調 查證據時提示，檢察官、被告許聰明、林木源及其等之辯護 人均未爭執證據能力（見本院卷二第78至99頁），本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告許聰明、林木源於偵查及審理中均 坦承不諱（見警卷第1 至24頁；他卷二第150 至158 頁；偵 卷第43至46頁、第63至68頁；本院卷一第413 至417 頁；本 院卷二第64至65頁、第109 頁），並分別有下列證據可佐： ㈠犯罪事實一：
證人即共同被告林木源之證述（見偵卷第66頁）、附表三編 號1 所示之通訊監察譯文。
㈡犯罪事實二㈠：
證人即共同被告林木源之證述（見偵卷第66頁）、附表三編 號2 所示之通訊監察譯文。
㈢犯罪事實二㈡：
證人即共同被告林木源之證述（見偵卷第67頁）、附表三編 號3 所示之通訊監察譯文。
㈣犯罪事實三附表一編號1 至3 ：
證人謝明宏之證述（見警卷第48至54頁；他卷二第197 至20 0 頁；偵卷第54至57頁；本院卷一第318 至330 頁）、附表 四編號4 至6 所示之通訊監察譯文、雲林縣警察局105 年9 月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第60至63頁 ）、扣案之0973號行動電話。
㈤犯罪事實三附表一編號4 ：
證人張銘洲之證述（見警卷第34至39頁；他卷二第228 至23 0 頁）、附表四編號7 所示之通訊監察譯文、雲林縣警察局 105 年9 月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第 60至63頁）、扣案之0973號行動電話。二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。查被告許聰明進行犯罪事實一；被告林木源進行犯罪事 實三附表一編號1 至4 之毒品交易，均非無償提供，業已認 定如前，核屬有償之行為，倘非有利可圖，其等殊無甘冒遭 查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給對方 施用，又被告許聰明於本院審理時陳稱：我只賺自己施用的 量等語（見本院卷二第101 頁），被告林木源亦於本院審理
時陳稱：我都賺取約1 次施用的量等語（見本院卷二第101 至103 頁），足見其等主觀上確有販賣毒品營利之意圖無訛 。
三、綜上所述，被告許聰明、林木源上揭自白俱核與事實相符， 自可採為論罪科刑之依據，本件事證已臻明確，被告許聰明 、林木源之犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠被告許聰明之論罪：
⒈核被告許聰明就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其為販賣第二級毒品而持 有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。
⒉於刑法之雙重評價禁止原則，對屬於行為單數之同一行為， 若同時該當數不法構成要件，應僅適用其中最妥適之不法構 成要件處斷為已足，否則將造成一罪數罰之不當現象。至何 謂「最妥適」，則牽涉評價是否充足之問題，即是否適用該 構成要件，便可完全掌握該犯罪行為之不法與罪責內涵？如 否，則須論以實質上數罪、僅處斷上一罪之「想像競合」。 而評價是否充足之判準，應以保護法益為認定，當同時該當 之數構成要件具保護法益之同一性時，自可從中選擇出「最 妥適」之構成要件處斷，此即為「法條競合」，而立法者基 於立法形成自由，「法條競合」之情形應不限於同一法律形 式，不同法律形式間亦可能發生保護法益同一之規範重疊， 惟按法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者， 應優先適用之，中央法規標準法第16條第1 項前段定有明文 ，是此際「法條競合」即被特別法普通法關係所取代。查甲 基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（ 即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦 定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓 他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，前 者於87年5 月修正公布，法定本刑為「6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，後者則於104 年12月2 日修正公布，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科50 00萬元以下罰金」。查被告許聰明就犯罪事實二㈠、㈡轉讓 甲基安非他命給林木源之數量，並無證據證明有應依毒品危 害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑至2 分之1 之情形，
則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制 條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，而2 罪所保護之法 益均係國民健康，行為人如一行為該當具保護法益同一性之 該2 罪名，應僅成立一罪，又該2 罪屬不同法律形式，則藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪既修正公布在後且法定本刑 較重，當可認立法者對於第二級毒品同屬禁藥之情形，已為 通盤且特殊之考量，是應依特別法優於普通法原則，優先適 用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，核被告許聰明就犯罪 事實二㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應吸收 於轉讓第二級毒品之高度行為中，再依法條競合優先適用轉 讓禁藥罪，自不另論罪。
⒊被告許聰明所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈡被告林木源之論罪：
⒈核被告林木源就犯罪事實三附表一編號1 至4 所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其為 販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
⒉被告林木源所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告林木源因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年 度六簡字第250 號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於102 年 2 月20日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份附卷可憑（見本院卷二第43至59頁），其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，各應依 刑法第47條1 項規定，加重其刑（但法定本刑為無期徒刑部 分不得加重）。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自 白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動 機為何，無庸論矣。故不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其 於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院 104 年度台上字第2827號判決意旨參照）；次按上開規定所 謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件 為肯定供述之意（最高法院107 年度台上字第3818號判決意 旨可資參照），經查：
⑴被告許聰明就犯罪事實一之販賣第二級毒品犯行，於警詢及
本院審理時均坦承不諱，雖然於偵訊時翻異稱該次並無毒品 交易或轉讓云云（見偵卷第44頁），然依上開說明，仍不影 響其於偵查中自白之認定，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑。至其就犯罪事實二㈠、㈡之轉讓禁藥犯 行，依照實務多數見解，雖被告許聰明於偵查及審判中均自 白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，惟量定宣告刑時， 亦不受毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪最 輕法定本刑之限制（最高法院104 年度第11次、105 年度第 10次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑵被告林木源就犯罪事實三附表一編號1 至4 之販賣第二級毒 品犯行，於審理中已坦承不諱，而其於偵查中雖陳稱是「代 買」第二級毒品甲基安非他命云云，但對於各次收受款項、 交付毒品之客觀事實均坦認在案，並陳稱我代為購買甲基安 非他命會抽取約1 成的甲基安非他命供自己施用等語（見警 卷第14頁），顯然對自己販賣毒品之營利意圖亦為肯定供述 ，堪認其於偵查中自白上開犯行，各應依該規定減輕其刑， 並均先加重（累犯，但法定本刑為無期徒刑部分不得加重） 後減輕之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項減輕規定之說明： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」以立法方式對被告減輕或 免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期 能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與 其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬 對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件 之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。又鑑於該規定 早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲， 凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經 驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、 追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至 蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪 證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序 補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院101 年度台上 字第709 號判決意旨可資參照）。
⑵從此規定之立法沿革觀察：
①87年5 月20日修正後毒品危害防制條例第17條原規定：「犯 第4 條第1 項至第3 項、第5 條第1 項至第3 項、第6 條第
1 項至第3 項、第7 條第1 項至第3 項、第8 條第1 項至第 3 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源 ，因而破獲者，得減輕其刑。」按當時實務見解，該減輕其 刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販 賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大 防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之 罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查 獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之 人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度台 上字第3970號判決意旨參照）。又按該減輕規定，立法意旨 重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其 上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白 進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定 之寬減（最高法院92年度台上字第2897號判決意旨參照）。 可見依當時規定，凡因被告供述指陳，據而查獲其毒品來源 （供給者），即有該規定之適用，至該來源之人被查獲之犯 行是否與被告本案犯行間是否有正犯或共犯（教唆犯、幫助 犯）關係，尚非所問。
②毒品危害防制條例第17條於98年5 月20日修正公布，上開減 輕規定改列於同條第1 項：「犯第4 條至第8 條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。」按該規定所稱「毒品來源」，係指被告 持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒 品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱 「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲而言（最高法院104 年度台上 字第3822號判決意旨參照）。修正後雖增加「查獲其他正犯 或共犯者」等文字，但被查獲者之犯行，仍不以與被告本案 犯行具正犯或共犯（教唆犯、幫助犯）關係者為限，否則即 難解釋購毒施用者與其供出之販毒者間，有何正犯或共犯（ 教唆犯、幫助犯）關係，如最高法院107 年度台上字第74號 判決意旨即謂：「所謂『因而查獲其他正犯與共犯』，則指 有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關 資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前 手而言，例如販賣毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及 共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。」據此，既然兩者犯行不 需有正犯或共犯（教唆犯、幫助犯）關係，又衡以毒品交易 有頻繁、反覆多次性之特徵，自無限縮解釋該被查獲犯行之 必要，詳言之，被告僅需供出其本案毒品來源之人，但因此
為警查獲該人之販賣毒品犯行，未必須為販賣給被告本案毒 品之犯行，縱因之查獲該人其他販賣毒品犯行，亦無不可， 若非如此，謂凡因被告供出而查獲之上手，其被查獲販賣毒 品之時間在被告本案販賣毒品時間之後，即一律不可適用該 減輕規定，其結果在實務對於販賣毒品之犯行咸認為除購毒 者之指證外，尚需補強證據方能認定之見解下，除非（上游 ）販毒者坦承犯行，或該販毒者本已受通訊監察，又抑是購 毒者恰巧有留存交易毒品之相關證據，否則單憑購毒者之證 述，將無從「查獲」（上游）販毒者先前之販毒犯行，則購 毒者嗣後不論如何提供（上游）販毒者之資訊、如何配合警 方查緝，均無從適用該減輕規定，於此情形，購毒者是否仍 甘冒被（上游）販毒者報復之風險而勇於供出上手，實非無 疑，此適用結果，亦顯與該減輕規定之立法理由扞格。從而 ，法院適用該減輕規定所須審究者在於：該被查獲之人，是 否為被告本案毒品之供給者？
③現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，就舉證責任之分 配而言，被告若單純否認犯罪，固無舉證責任，但如被告積 極抗辯，並主張阻卻違法或阻卻、減免罪責事由，除法律另 有規定被告不須舉證之情形外，其仍須提出相當之證據，並 負說服法院之責任，良以該等事由不僅有利於被告，且被告 對該等事由應具有特別之知識，惟按罪疑唯輕原則適用於所 有決定的罪責問題與刑罰問題有關的事實，以及所有實體法 上具有重要性的一切行為情狀（參閱林山田，刑法通論【下 冊】，10版，第387 頁），自包含是否存在減輕刑罰事由之 事實判斷，本此精神，考量偵查中檢察官與被告就訴訟地位 、資源並非平等，被告證明該等事由之程度應至「過半證據 」為已足。
⑶綜上所述，倘被告以「過半證據」之程度，證明其毒品來源 之人，並因被告之供述，使檢警查知該毒品來源之人販賣毒 品（不以販賣給被告作為本案毒品來源為限）之事證，已達 充分說明力之起訴門檻而查獲，即符合本條減輕規定。 ⑷查：
①被告許聰明於本院審理時陳稱：我已忘記本案毒品來源為何 人等語（見本院卷一第416 至417 頁），自無本條減輕規定 之適用。
②被告林木源於105 年9 月22日第1 次警詢時即陳稱：我於10 5 年6 、7 、8 月間向許聰明購買約5 次第二級毒品甲基安 非他命等語，並於同日偵訊時表示：本案犯罪事實三附表一 編號1 至4 其販賣第二級毒品之來源均為許聰明等語（見他 卷二第150 至155 頁），嗣經警方於105 年11月24日初次詢
問共同被告許聰明，許聰明對於本案犯罪事實一其於105 年 8 月1 日販賣第二級毒品給被告林木源之犯行坦承不諱（見 警卷第21頁），足見被告林木源陳稱共同被告許聰明為其本 案販賣第二級毒品來源等語，所言不虛，且因其供述，檢警 查知共同被告許聰明本案販賣第二級毒品之犯行，是應依本 條規定，就被告林木源犯罪事實三附表一編號1 至4 之販賣 第二級毒品犯行各減輕其刑，並先加重（累犯，法定本刑為 無期徒刑部分不得加重）後遞減輕之，且先依較少之數（毒 品危害防制條例第17條第2 項規定）減輕之。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許聰明有妨害自由、商 標法、麻藥管理條例、偽造文書、毒品等刑事案件紀錄，被 告林木源有毒品、竊盜等刑事案件紀錄，有其等之臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽（見本院卷二第25至59 頁），素行均非佳，被告許聰明、林木源本案販賣第二級毒 品之行為，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，恐令施 用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則 因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可 取，又考量被告許聰明、林木源各次販賣第二級毒品之金額 、數量，並參以無證據證明被告許聰明轉讓第二級毒品即禁 藥甲基安非他命給共同被告林木源之數量甚多，並念及其等 均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告許聰明現已70歲，其 自陳國小畢業之學歷，離婚、育有2 名成年子女、從事舖設 地磚工作、日薪1500元、獨居、負債約10萬元之生活狀況， 並表示母親高齡90幾歲，弟弟過世，賴其負擔母親養老院費 用等語（見本院卷二第106 至108 頁）；被告林木源自述高 中畢業之學歷，已婚育有1 名子女就讀高中、務農、日薪 1200元、與配偶及子女同住、負債幾萬元，並表示有申請清 寒證明，家中經濟環境不佳，配偶罹患產後憂鬱症、其精神 壓力很大等語（見本院卷二第106 至108 頁）等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並就被告許聰明、林木源各宣告 刑，本院考量其等犯罪情節、犯罪罪質、罪刑相當原則等因 素，各自定其應執行刑如主文所示。
㈤被告林木源之辯護人雖表示：如被告林木源符合緩刑要件， 請考量其家庭情況給予緩刑等語（見本院卷二第110 頁）， 惟按刑法第74條第1 項規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者 ，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日 起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二 、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免 後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
」查被告林木源因違反毒品危害防制條例案件，經本院以10 6 年度易字第434 號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於106 年12月5 日易科罰金執行完畢等情，有其前揭臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份存卷可考，自不合於宣告緩刑之要件， 且本院所定之應執行刑亦逾2 年有期徒刑，亦與宣告緩刑之 規定不符（最高法院102 年度台上字第3425號判決意旨可資 參照），是辯護人之請求，尚乏依據。
五、沒收：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文，是本案被告林木源行為後，刑法 沒收之規定雖有變更，仍應適用裁判時之法律。則： ㈠犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查： ⒈被告許聰明就犯罪事實一向林木源收取之1000元（見本院卷 一第417 頁；本院卷二第101 頁），為其販賣第二級毒品之 犯罪所得，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告林木源就犯罪事實三附表一編號1 至3 各次向謝明宏收 取之500 元、就犯罪事實三附表一編號4 向張銘洲收取之20 00元（見偵卷第64至66頁），為其販賣第二級毒品之犯罪所 得，均應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所用之物：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文，次按 毒品危害防制條例第19條第1 項規定為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，又 倘上開供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，應依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。次按最 高法院107 年度台上字第1109號判決意旨謂：「犯罪工具物 之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或 保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具 物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所 賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會 秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其 他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告 沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯
罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認 為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒 收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間 採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所 謂『責任共同原則』，係指行為人對於犯罪共同加工所發生 之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於 犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有 權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對 各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即『共同責任原則』 僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之 沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此 觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與 罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實 際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備 犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共 同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法 律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪 工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責 任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須 檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內 諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之 物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處 分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從 發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正 犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。 從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所 有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭 知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自 無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例及 62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭 推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關 見解，皆已經本院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停 止援用或不再供參考）」，準此而言，或有見解認為凡條文 規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，重在除去社 會危害性（如違禁物）或剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪 之發生，惟該物若非被告所有，何來「剝奪」被告對該物之 所有權？甚至該物屬於第三人所有之情形，倘僅不問何情， 逕依該等「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」規定對被 告宣告沒收，則按修正後刑法第38條之3 第1 、2 項規定： 「第38條之物及第38條之1 之犯罪所得之所有權或其他權利
，於沒收裁判確定時移轉為國家所有（第1 項）。前項情形 ，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受 影響（第2 項）。」依此規定，所謂所有權移轉為國家所有 之沒收效力對於該物所有權人即第三人並不生影響，自無法 達成剝奪該物所有權之目的，是以在實際案例，縱使有「不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」之特別沒收規定，仍應 釐清、判斷究竟該物屬於何人所有，若為其他共同正犯所有 （或具事實上處分權），則應對該名共同正犯宣告沒收，甚 至應調查是否為第三人所有，而審視是否應進行第三人沒收 程序，始屬正辦。經查：
⒈扣案之0973號行動電話，為被告林木源所有，供其為犯罪事 實三附表一編號1 、3 、4 販賣第二級毒品所用之物等情， 業據被告林木源坦認不諱（見本院卷一第153 頁；本院卷二 第95頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於上開 主文項下對被告林木源宣告沒收之。至犯罪事實三附表一編 號2 部分，被告林木源雖有以0973號行動電話與謝明宏聯繫 ，但證人謝明宏於偵訊及審理時均證稱：這通電話後並沒有 毒品交易，因為被告林木源說他在睡覺，我是隔天早上7 、 8 時許直接去他住處找他等語（見他卷二第199 頁；本院卷 一第321 至322 頁），是就本次毒品交易而言，被告林木源