臺灣臺南地方法院民事判決 107年度簡上字第49號
上 訴 人 李怡萱
李怡蓁
共 同
訴訟代理人 陳清金
被 上訴人 姚繼雄
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國106 年11
月13日本院臺南簡易庭106 年度南簡字第841 號第一審簡易判決
提起上訴，本院於民國107 年11月14日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原告主張：上訴人李怡萱於民國95年1 月4 日邀 同上訴人李怡蓁、訴外人即其父李榮紋、其母陳清金及其弟 李誠政為連帶保證人簽立如原審司促字卷第2 頁之借款約定 書向被上訴人借款新臺幣（下同）400,000 元用以購置門牌 號碼臺南市○區○○○街00號房屋使用，約定借款期限自95 年1 月5 日起至95年2 月5 日止，如屆期未清償，應另支付 均按週年利率18 %計算之遲延利息及違約金，經被上訴人預 扣利息10,000元後，交付390,000 元與上訴人（下稱系爭借 款契約）。上訴人李怡萱未依約清償，屢經催討，均置之不 理，尚積欠被上訴人本金390,000 元，及按上開約定計算之 利息、違約金，上訴人李怡蓁為系爭借款契約之連帶保證人 ，自應與上訴人李怡萱就上開債務負連帶清償責任，爰依消 費借貸及連帶保證之法律關係請求上訴人清償等語，並於原 審聲明：被上訴人應連帶給付原告390,000 元，及自95年2 月26日起至清償日止，按週年利率18% 計算之利息，暨自95 年2 月26日起至清償日止，按週年利率18% 計算之違約金。二、上訴人即被告則以：上訴人之父、母李榮紋、陳清金已就系 爭借款契約清償213,537 元及85,000元，僅剩餘91,463元尚 未清償，又系爭借款契約約定按週年利率18% 計算利息，再 按週年利率18% 加計違約金，合計高達週年利率36% ，已逾 法定最高利率20% ，請依民法第252 條之規定酌減至0 ；再 李榮紋、陳清金於91年間持如原審南簡字卷第38至42頁所示 票面金額合計840,000 元之支票5 張向被上訴人借款840,00 0 元，李榮紋以其所有門牌號碼臺南市○○區○○○街00○ 0 號房屋（不含停車位，下稱永華六街房屋）設定擔保債權 金額1,200,000 元之第1 順位抵押權（下稱系爭抵押權）與
被上訴人，同時簽發如原審南簡字卷第43頁票面金額合計1, 200,000 元之本票3 張交付與被上訴人收執，被上訴人已兌 現上開支票其中支票號碼CN0000000 號、CN0000000 號、票 面金額合計200,000 元之支票2 張，故李榮紋、陳清金向被 上訴人所借上開840,000 元之借款已清償200,000 元，嗣因 李榮紋另欠他人款項遭該他人對李榮紋聲請本院94年度執字 第5501號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣永華六街 房屋，經被上訴人據系爭抵押權聲明參與分配，參與分配債 權本金為1,200,000 元，及自91年5 月5 日起至清償日止按 週年利率6%計算之利息，及按週年利率12% 計算之遲延利息 ，暨按週年利率12% 計算之違約金，於94年8 月10日拍定， 被上訴人受償823,323 元，故李榮紋、陳清金已對被上訴人 超額清償197,923 元【計算式：（200,000 ＋837,923 ）－ 840,000 ＝197,923 】，上訴人就此主張與被上訴人本件請 求給付之金額抵銷等語資為抗辯，並於原審聲明：被上訴人 之訴駁回。
三、原審認系爭借款契約尚未清償，上訴人以「李榮紋、陳清金 對被上訴人以系爭抵押權擔保之借款已超額清償197,923 元 之債權」主張與被上訴人本件請求之金額抵銷亦無理由，另 系爭借款契約約定之違約金並無酌減之必要，惟該違約金之 約定為賠償額預定性違約金，視為系爭借款契約因不履行而 生損害之賠償總額，被上訴人除違約金外，不得再請求上訴 人給付遲延利息，而判命上訴人應連帶給付被上訴人390,00 0 元，及自95年2 月26日起至清償日止，按週年利率18% 計 算之違約金，並駁回被上訴人其餘之訴；另依職權宣告被上 訴人勝訴部分得假執行，並依職權宣告如上訴人以390,000 元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人就其敗訴部 分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上 開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人李怡萱於95年1 月4 日邀同上訴人李怡蓁、訴外人 即其父李榮紋、其母陳清金及其弟李誠政為連帶保證人簽 立如原審司促字卷第2 頁之借款約定書向被上訴人借款40 0,000 元用以購置門牌號碼臺南市○區○○○街00號房屋 使用，約定借款期限自95年1 月5 日起至95年2 月5 日止 ，如屆期未清償，應另支付均按週年利率18% 計算之遲延 利息及違約金，經被上訴人預扣利息10,000元後，交付39 0,000 元與上訴人（即系爭借款契約）。
（二）上訴人、李榮紋、陳清金及李誠政曾於95年1 月3 日簽立 如原審南簡字卷第79頁之文件，其內容記載：「乙方原有
台南市○○○街00○0 號B1F20 號平面停車位交由甲方全 權處理，文件權利書交由甲方並委託甲方出售，如售出後 其價金先償還甲方一半，其餘之債務自民國九十五年一月 起依當初約定條款還清（民國九十五年一月起）」。（三）李榮紋、陳清金曾陸續以現金或票據交付被上訴人合計21 3,537 元之款項，經被上訴人簽發如原審南簡字卷第31至 37頁所示之收據21紙與渠等收執。
（四）李榮紋曾於91年間以永華六街屋設定擔保債權金額1,200, 000 元之系爭抵押權與被上訴人，因李榮紋另欠他人款項 遭該他人向本院聲請對李榮紋以系爭執行事件拍賣永華六 街房屋，經被上訴人聲明參與分配，參與分配債權本金為 1,200,000 元，及自91年5 月5 日起至清償日止按週年利 率6%計算之利息，及按週年利率12% 計算之遲延利息，暨 按週年利率12% 計算之違約金，於94年8 月10日拍定，被 上訴人受償823,323 元。
（五）被上訴人執有李榮紋所簽發、發票日92年11月28日、票面 金額50,000元、支票號碼AX0000000 號、其後有陳清金背 書之支票1 張，及陳清金所簽發、發票日92年9 月17日、 票面金額165,000 元、支票號碼TJ0000000 號、其後有李 榮紋背書之支票1 張。
五、得心證之理由：
本件兩造爭執之處在於：㈠兩造不爭執之事實㈢李榮紋、陳 清金陸續以現金或票據交付被上訴人合計213,537 元之款項 ，及被上訴人於本院107 年度訴字第798 號給付借款事件（ 由本院臺南簡易庭104 年度南簡字第391 號給付借款事件改 分）表示上訴人李怡萱、李榮紋、陳清金自95年12月起迄 102 年11月止陸續以現金或票據交付被上訴人合計80,500元 之款項，是否係用以清償系爭借款契約之債權？㈡被上訴人 於系爭執行事件是否超額受償？
（一）兩造不爭執之事實㈢李榮紋、陳清金陸續以現金或票據交 付被上訴人合計213,537 元之款項，及被上訴人於本院10 7 年度訴字第798 號給付借款事件（由本院臺南簡易庭10 4 年度南簡字第391 號給付借款事件改分）表示上訴人李 怡萱、李榮紋、陳清金自95年12月起迄102 年11月止陸續 以現金或票據交付被上訴人合計80,500元之款項，無法證 明係用以清償系爭借款契約之債權：
⒈上訴人主張兩造不爭執之事實㈢李榮紋、陳清金陸續以現 金或票據交付被上訴人合計213,537 元之款項係用以清償 系爭借款契約債權之事實，為被上訴人所否認，辯稱：上 開款項係用以清償李榮紋、陳清金持兩造不爭執之事實㈤
所示之支票向上訴人借款之債權等語，經查：
⑴李榮紋、陳清金曾陸續以現金或票據交付被上訴人合計 213,537 元之款項，經被上訴人簽發如原審南簡字卷第 31至37頁所示之收據21紙與渠等收執之事實，為兩造所 不爭執，由上開被上訴人簽發之收據觀之，其上僅記載 支付方式（票據或現金支付）及金額，以票據支付者， 併記載付款銀行及票號，其中僅原審南簡字卷第36頁中 間給付550 元部分有記載「洗衣膏」、「一桶」可認有 記載上訴人給付之原因外，其餘均未見上訴人就其給付 之原因有所記載，僅能證明李榮紋、陳清金有交付被上 訴人213,537 元之事實，尚難僅憑此即認李榮紋、陳清 金交付被上訴人此部分金錢即係在清償爭借款契約之債 權。
⑵又被上訴人執有李榮紋所簽發、發票日92年11月28日、 票面金額50,000元、支票號碼AX0000000 號、其後有陳 清金背書之支票1 張，及陳清金所簽發、發票日92年9 月17日、票面金額165,000 元、支票號碼TJ0000000 號 、其後有李榮紋背書之支票1 張之事實，為兩造所不爭 執，加以被上訴人因李榮紋、陳清金交付合計213,537 元之款項所簽發之21張收據中如原審南簡字卷第31頁上 方所示之收據，被上訴人除簽名外尚記載「伍萬元票」 之文字，與上開支票其中1 張之票面金額相符，應認被 上訴人辯稱上開款項係用以清償李榮紋、陳清金持兩造 不爭執之事實㈤所示之支票向被上訴人借款之債權之事 實，並非無據。
⑶上訴人雖以：兩造另案臺灣高等法院臺南分院104 年度 上易字第238 號判決認定上訴人、李榮紋、陳清金及李 誠政於95年1 月3 日簽立如原審南簡字卷第79頁之文件 及系爭借款契約可證明上訴人為購置臺南市○○區○○ ○街00號不動產向被上訴人借款390,000 元，並承諾將 臺南市○○區○○○街00○0 號B1之20號車位（下稱永 華六街車位）交由被上訴人處理出售之事實，足認系爭 借款契約有約定將永華六街車位交由被上訴人出售，且 售出之價金優先償還系爭借款契約之債權，此另案爭點 ，於本件產生爭點效，本件不得為相反之判斷，可認上 訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權於系爭執行事件拍賣 永華六街房屋後尚未清償完畢，李榮紋、陳清金方將永 華六街車位交由被上訴人出售部分，並非事實，佐以被 上訴人陳述：李榮紋、陳清金陸續以現金或票據交付我 合計213,537 元之款項，部分係補貼我借款給他們多年
來之遲延利息，另外是永華六街車位有說要給我處理， 我沒有處理，是補貼給我的等語，足以證明李榮紋、陳 清金陸續以現金或票據交付被上訴人合計213,537 元之 款項係用以清償系爭借款契約之390,000 元借款債權云 云，惟：
①臺灣高等法院臺南分院104 年度上易字第238 號判決 固有認定上訴人、李榮紋、陳清金及李誠政於95年1 月3 日簽立如原審南簡字卷第79頁之文件及系爭借款 契約僅可證明上訴人為購置臺南市○○區○○○街00 號不動產向被上訴人借款390,000 元，並承諾將永華 六街車位交由上訴人處理出售之事實，惟此並非該案 之重要爭點，僅係該案判決對當事人所提出之證據所 為評價取捨之判斷，無從生爭點效之效果。
②又該案如此認定，亦無從遽認上訴人主張「系爭借款 契約有約定將永華六街車位交由被上訴人出售，且售 出之價金優先償還系爭借款契約之債權」之事實為真 實，也無從反證被上訴人抗辯「系爭抵押權所擔保之 債權於系爭執行事件拍賣永華六街房屋後尚未清償完 畢，李榮紋、陳清金方將永華六街車位交由被上訴人 出售」之事實並非真實，上訴人自無從據此推論李榮 紋、陳清金陸續以現金或票據交付被上訴人合計213, 537 元之款項係用以清償系爭借款契約之390,000 元 借款債權之事實。
③而上訴人、李榮紋、陳清金及李誠政於95年1 月3 日 簽立如原審南簡字卷第79頁之文件，其內容記載：「 乙方原有台南市○○○街00○0 號B1F20 號平面停車 位交由甲方全權處理，文件權利書交由甲方並委託甲 方出售，如售出後其價金先償還甲方一半，其餘之債 務自民國九十五年一月起依當初約定條款還清（民國 九十五年一月起）」之事實，為兩造所不爭執，於翌 日（95年1 月4 日）被上訴人方與上訴人一家成立系 爭借款契約借款390,000 元與上訴人，且實際上系爭 抵押權所擔保之債權亦確實未遭足額清償（詳如後述 ），本院依此綜合判斷，認為應係永華六街房屋於94 年8 月10日拍定後，所得款項不足清償系爭抵押權所 擔保之債權，上訴人一家於95年1 月間又有向被上訴 人為系爭借款契約借貸之需求，方簽立如原審南簡字 卷第79頁之文件將永華六街車位交付與被上訴人出售 ，並同意自95年1 月起分期清償系爭抵押權所擔保之 債權餘額，以便再向被上訴人為本件借貸，即被上訴
人主張係因系爭抵押權所擔保之債權未遭足額清償， 上訴人、李榮紋、陳清金及李誠政方於95年1 月3 日 簽立如原審南簡字卷第79頁之文件，以便再向被上訴 人借款之事實，較符合常理，上訴人上開所辯，自無 足採。
⑷上訴人又以：被上訴人稱李榮紋、陳清金所交付之213, 537 元款項係用以清償李榮紋、陳清金持兩造不爭執之 事實㈤所示之支票向被上訴人借款之債權，惟該2 紙支 票發票日分別為92年11月28日及92年9 月17日，李榮紋 、陳清金交付之213,537 元款項之日期係在101 年至10 3 年之間，若李榮紋、陳清金持上開支票向被上訴借款 之債權未清償，被上訴人不可能在無任何擔保下貸與系 爭借款契約之390,000 元與上訴人一家，又原審南簡字 卷第31頁上方所示收據被上訴人簽名旁之文字無法辨識 係記載「伍萬元票」，且縱係記載「伍萬元票」，亦無 法證明係清償其他借款債權，而非系爭借款契約之債權 ，實際上兩造不爭執之事實㈤所示之支票係李榮紋、陳 清金因系爭抵押權所擔保之債權開立之支票到期為延期 清償開立交付與被上訴人換票未取回云云，惟本院認原 審南簡字卷第31頁上方所示之收據被上訴人簽名旁之文 字足以辨識係記載「伍萬元票」之文字，本院據此已足 生李榮紋、陳清金交付合計213,537 元之款項係用以清 償與50,000元票據債權有關之債權而非系爭借款契約債 權之心證，佐以上訴人自認：陳清金尚有持其他票據（ 包含2 張票面金額為50,000元之本票）向被上訴人借款 之事實（見本院卷第274 頁），可認縱然李榮紋、陳清 金所交付之213,537 元款項並非用以清償被上訴人所提 出之上開50,000元支票，亦可能係用以清償其他票據之 借貸，上訴人上開所辯，自無足採。
⑸上訴人再以：系爭抵押權所擔保之債權經系爭執行事件 拍賣李榮紋所有之永華六街房屋後已全部清償完畢，否 則被上訴人自不可能再同意出借系爭借款契約之390,00 0 元借款與上訴人一家，可認李榮紋、陳清金陸續以現 金或票據交付被上訴人合計213,537 元之款項係用以清 償係爭借款契約之債權云云，惟系爭抵押權所擔保之債 權尚未清償完畢（詳如後述），而由上訴人於本院自認 ：陳清金之朋友楊添福、葉信宏向被上訴人借款200,00 0 元，陳清金另外向被上訴人借150,000 元，陳清金開 立1 張150,000 元之本票及以李誠政名義開立3 張面額 共350,000 元之支票與被上訴人等語（見本院卷第274
頁），可知上訴人一家與被上訴人借貸往來頻繁，衡諸 常情，被上訴人並非不可能在前債未償之情況下無擔保 借貸與上訴人一家，是上訴人上開所辯，亦無足採。 ⑹總此，自難信上訴人主張兩造不爭執之事實㈢李榮紋、 陳清金陸續以現金或票據交付被上訴人合計213,537 元 之款項係用以清償系爭借款契約債權之事實為真實。 ⒉上訴人主張被上訴人於本院107 年度訴字第798 號給付借 款事件（由本院臺南簡易庭104 年度南簡字第391 號給付 借款事件改分）表示上訴人李怡萱、李榮紋、陳清金自95 年12月起迄102 年11月止陸續以現金或票據交付被上訴人 合計80,500元之款項，係用以清償系爭借款契約債權之事 實，亦為被上訴人所否認，經本院調取該案卷宗核閱後發 現，被上訴人於該案固有以104 年6 月29日民事準備書狀 提出上訴人李怡萱、李榮紋、陳清金曾交付合計136,500 元款項之列表，該列表中固包含上開渠等自95年12月起迄 102 年11月止陸續以現金或票據交付被上訴人合計80,500 元之款項（見該案訴字卷第19至20頁），惟依被上訴人於 該書狀中表示，此部分款項係在清償李榮紋簽發票面金額 合計1,200,000 元之本票4 張向被上訴人借款1,200,000 元所生之利息，上訴人復未提出其他證據證明，已難徒以 上訴人片面之陳述，即認此部分款項係在清償被上訴人系 爭借款契約之債權；且依該列表記載，上訴人李怡萱、李 榮紋、陳清金交付款項之始期係於92年9 月15日，在系爭 借款契約所示之借款日期95年1 月4 日之前，被上訴人僅 擷取95年12月起之紀錄，遽認上訴人李怡萱、李榮紋、陳 清金自95年12月起迄102 年11月止陸續以現金或票據交付 被上訴人合計80,500元之款項係在清償被上訴人系爭借款 契約之債權，實屬斷章取義，亦難信為真實；且上訴人於 原審從未抗辯就系爭借款契約有清償上開80,500元款項之 事實，於本院審理中調取上開案卷後始提出此部分抗辯， 是否臨訟編織，更非無疑。總此，亦難信上訴人主張被上 訴人於本院107 年度訴字第798 號給付借款事件（由本院 臺南簡易庭104 年度南簡字第391 號給付借款事件改分） 表示上訴人李怡萱、李榮紋、陳清金自95年12月起迄102 年11月止陸續以現金或票據交付被上訴人合計80,500元之 款項，係用以清償系爭借款契約債權之事實為真實。 ⒊綜上，依上訴人所提出之證據，無從證明上訴人主張兩造 不爭執之事實㈢李榮紋、陳清金陸續以現金或票據交付被 上訴人合計213,537 元之款項，及被上訴人於本院107 年 度訴字第798 號給付借款事件（由本院臺南簡易庭104 年
度南簡字第391 號給付借款事件改分）表示上訴人李怡萱 、李榮紋、陳清金自95年12月起迄102 年11月止陸續以現 金或票據交付被上訴人合計80,500元之款項，係用以清償 系爭借款契約之債權，自無從認上訴人主張系爭借款契約 已清償213,537 元、80,500元之事實為真實。（二）被上訴人於系爭執行事件並未超額受償： 上訴人以：李榮紋、陳清金於91年間持如原審南簡字卷第 38至42頁所示票面金額合計840,000 元之支票5 張向被上 訴人借款840,000 元，李榮紋以其所有永華六街房屋設定 擔保債權金額1,200,000 元之系爭抵押權與被上訴人，同 時簽發如原審南簡字卷第43頁票面金額合計1,200,000 元 之本票3 張交付與被上訴人收執，被上訴人已兌現上開支 票其中支票號碼CN0000000 號、CN0000000 號、票面金額 合計200,000 元之支票2 張，故李榮紋、陳清金已清償20 0,000 元，嗣被上訴人於系爭執行事件參與分配而受償82 3,323 元，故李榮紋、陳清金已對被上訴人超額清償197, 923 元，上訴人就此主張與被上訴人本件請求給付之金額 抵銷部分，為被上訴人所否認，辯稱：系爭抵押權所擔保 之債權金額為1,200,000 元，並非上訴人所謂以原審南簡 字卷第38至42頁所示票面金額合計840,000 元之支票5 張 向被上訴人借款840,000 元，該支票存根上之簽名並非被 上訴人所簽，被上訴人亦未兌現上開支票其中支票號碼CN 0000000 號、CN0000000 號、票面金額合計200,000 元之 支票2 張，系爭執行事件拍賣永華六街房屋後，尚有不足 額1,568,060 元，上訴人自無債權主張抵銷等語抗辯，經 查：
⒈李榮紋曾於91年間以永華六街房屋設定擔保債權金額1,20 0,000 元之系爭抵押權與被上訴人，因李榮紋另欠他人款 項遭該他人向本院聲請對李榮紋以系爭執行事件拍賣永華 六街房屋，經被上訴人聲明參與分配，參與分配債權本金 為1,200,000 元，及自91年5 月5 日起至清償日止按週年 利率6%計算之利息，及按週年利率12% 計算之遲延利息， 暨按週年利率12% 計算之違約金，於94年8 月10日拍定， 被上訴人受償823,323 元之事實，為兩造所不爭執，而系 爭執行事件之分配表記載被上訴人系爭抵押權所擔保之債 權尚有不足額1,568,060 元未清償之事實，復有上開分配 表在卷可按（見本院卷第91至97頁），經原審調取系爭執 行事件卷查明上開分配表於系爭執行事件中，業已合法送 達李榮紋，且李榮紋於分配當日亦親自到場，則上開分配 表既已合法送達李榮紋，衡諸常情，若李榮紋積欠被上訴
人系爭抵押權所擔保之債權本金並非1,200,000 元，僅84 0,000 元，李榮紋自無逕任本院執行處依此分配之理，上 訴人雖辯稱李榮紋未收受系爭執行事件之通知云云，惟若 李榮紋未收受本院執行之通知，自無可能於分配期日到場 ，上訴人徒以前詞主張系爭抵押權所擔保之債權業已超額 清償197,923 元云云，自難信為真實。
⒉況縱認上訴人上開主張均屬事實，系爭抵押權所擔保之債 權於系爭執行事件分配前其債權本金僅餘640,000 元，依 系爭抵押權所約定之條件計算其本金、利息、遲延利息及 違約金總額仍為1,277,545 元，被上訴人僅受償823,323 元，仍有454,222 元之債權未受足額清償，上訴人自無何 李榮紋對被上訴人超額清償之債權可主張與被上訴人本件 請求之金額抵銷。
（三）綜上所述，上訴人所提清償或抵銷之主張，均無可採，則 被上訴人基於系爭借款契約之消費借貸及連帶保證之法律 關係請求上訴人連帶給付上訴人390,000 元，及自95年2 月26日起至清償日止，按週年利率15% 計算之賠償額預定 性違約金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，因被 上訴人對原審駁回其餘請求部分，未為上訴或附帶上訴， 已經確定，故原審判決上訴人應給付被上訴人390,000 元 ，及自95年2 月26日起至清償日止，按週年利率15% 計算 之違約金，並駁回被上訴人其餘在原審之訴，於法並無不 合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌 後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明 。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 林雯娟
法 官 楊雅萍
法 官 游育倫
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 徐晨芳