臺灣臺南地方法院民事判決 107年度簡上字第243號
上 訴 人 林常
訴訟代理人 李育禹律師
曾靖雯律師
被 上訴 人 林勇志
林勇信
共 同
訴訟代理人 謝凱傑律師
楊聖文律師
朱純暄律師
黃聖珮律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年8月
30日本院臺南簡易庭106年度南簡字第1373號第一審判決提起上
訴，聲請就假執行部分先為辯論及裁判，本院於107年12月4日言
詞辯論終結，就假執行之上訴部分，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決命「上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○地號土地上，如附圖編號Ｂ部分面積一三點二七平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予被上訴人」部分，於上訴人以新臺幣壹拾捌萬參仟壹佰貳拾陸元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張：原判決於主文第一項判命上訴人應將坐落臺南 市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上，如原判 決附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分之地上物拆除，並將上開土 地及如原判決附圖所示編號Ｄ部分之土地返還予被上訴人； 上訴人已就判命拆除編號Ｂ部分地上物部分提起上訴，而被 上訴人於收受原判決後，即執之聲請假執行，惟上訴人於收 受執行命令前，已將編號Ａ、Ｃ部分之地上物拆除，並將該 部分土地及編號Ｄ部分之土地返還予被上訴人。而編號Ｂ部 分之地上物，屬上訴人房屋合法建築之主結構，一旦拆除， 不僅破壞房屋結構安全性，且拆除及重建所需費用甚鉅，上 訴人將無法回復因假執行所受之損害。上訴人於原審曾陳明 願供擔保，請求免為假執行之宣告，然原判決係以編號Ａ、 Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地之公告現值新臺幣（下同）862,914元 作為上訴人供擔保免為假執行之數額；而假執行所提供之擔 保金，乃預為債權人可能因免為假執行而受損害之賠償而設 ，惟上訴人現僅就編號Ｂ部分提起上訴，就編號Ａ、Ｃ、Ｄ
部分已自動履行，被上訴人將來可能受損害之數額即減少， 就供擔保免為假執行之數額自應比例減少為原判決附圖編號 Ｂ部分土地之公告現值183,126元。爰依民事訴訟法第436條 之1第3項、第455條規定，聲請就假執行之上訴先為辯論及 裁判，請求就編號Ｂ部分建物免為假執行之宣告廢棄。並聲 明：⒈原判決命上訴人以862,914元為被上訴人預供擔保後 免為假執行之宣告廢棄。⒉請宣告如上訴人以183,126元為 被上訴人供擔保後，就如原判決附圖編號Ｂ部分所示地上物 部分得免為假執行。
二、被上訴人則以：編號Ｃ部分還有圍牆未拆除，仍有執行必要 。並聲明：上訴駁回。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455條定有明文。又前開規定準用於簡 易程序之上訴程序，亦為民事訴訟法第436條之1第3項所明 定。又所謂關於假執行之上訴，係指兩造就法院所為一切有 關准、駁假執行及免為假執行聲請判決之聲明不服，解釋上 當然包括被告就宣告免為假執行而命被告預供擔保之種類或 所定擔保額不當之聲明不服在內。原判決依職權及依上訴人 之聲請，於主文第五項為假執行及免為假執行之宣告，上訴 人對原判決提起上訴，聲請就關於假執行之上訴先為辯論及 裁判，核屬有據，爰就此部分先為辯論及判決，合先敘明。四、次按就第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，法院應依職權宣告假執行；法院得依聲請或依職 權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行 ，民事訴訟法第389條第1項第3款、第392條第2項分別定有 明文。查原判決主文第一項判命上訴人應將坐落系爭土地上 ，如原判決附圖所示編號Ａ部分面積4.27平方公尺、編號Ｂ 部分面積13.27平方公尺、編號Ｃ部分面積4.7平方公尺之地 上物拆除，並將上開土地及如原判決附圖所示編號Ｄ部分面 積40.29平方公尺土地返還予被上訴人，暨以被上訴人於原 審勝訴部分為民事訴訟法第427條第4項適用簡易程序所為被 告敗訴之判決為由，而依職權宣告假執行，並酌定擔保金額 ，准許上訴人願供擔保免為假執行之聲請，經核於法並無違 誤，且上訴人於原審既聲明「如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行」，則原審以其判命上訴人應返還之土地之 價額（即系爭土地每平方公尺公告現值13,800元×62.53平 方公尺＝862,914元），定上訴人免為假執行之供擔保金額 ，亦無不當，是上訴人請求廢棄原判決所為准供擔保免為假 執行之宣告，為無理由，應予駁回。惟上訴人於原審敗訴之 給付義務，仍屬可分，上訴人既聲請本院就原判決判命其拆
除原判決附圖所示編號Ｂ部分面積13.27平方公尺之地上物 部分酌定供擔保金額，爰由本院依原判決酌定供擔保金額之 標準即附圖編號Ｂ部分土地之價額（13,800元×13.27平方 公尺＝183,126元），補充宣告原判決命上訴人應將坐落系 爭土地上，如原判決附圖編號Ｂ部分之地上物拆除，並將土 地返還予被上訴人部分，上訴人免為假執行所應供之擔保金 額如主文第二項所示。
五、據上論結，本件假執行之上訴為無理由，依民事訴訟法第43 6條之1第3項、第455條、第449條第1項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 潘明彥
法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
書記官 蘇美燕