臺灣臺南地方法院民事判決 106年度簡上字第248號
上 訴 人 翁瑞謙
訴訟代理人 沈昌憲律師
被 上訴人 侯水龍
訴訟代理人 李孟仁律師
吳信文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月
25日本院臺南簡易庭106年度南簡字第387號第一審判決提起上訴
，本院於107年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
被上訴人所有之門牌號碼臺南市○○區○○路0號建物（下 稱系爭6號建物）與上訴人所有之門牌號碼臺南市○○區○ ○路0號建物（下稱系爭2號建物）為3層雙拼式共同壁建物 ，上訴人於民國105年10月間，為擴充系爭2號建物1樓店面 空間，竟未依建築法規申請建築改建許可，即擅自將緊鄰街 道部分之牆壁打除，變更雙拼共同壁房屋之承重結構，又因 施工震動及1樓牆壁量減少，致系爭6號建物之樑、柱、牆及 地坪裂隙，經被上訴人委請臺灣省土木技師公會鑑定，依該 會所出具之「房屋結構損害之安全及補強鑑定報告書」（下 稱系爭損害鑑定報告），估算修復費用為新臺幣（下同）22 2,562元，被上訴人並因而支出鑑定費50,000元，亦屬請求 本件損害修復費用所必要之支出。爰依民法第184條第1項、 第2項、第794條規定，請求法院擇一為有利被上訴人之判決 ，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人272,562元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。
二、上訴人則以：
(一)上訴人於改建系爭2號建物前，曾委請謝煥昇土木結構技 師事務所針對改建所造成之房屋結構及抗震力等影響為鑑 定評估，並依該事務所所作成之結構安全影響評估報告書 （下稱系爭評估報告）之建議，針對可能的曲線及不足部 分於改建過程中逐一補強，故系爭2號建物根本不會發生 結構安全疑慮。
(二)系爭損害鑑定報告實質上為吳長明技師採帶案鑑定方式，
由吳長明技師受委託人委託而為鑑定，此類帶案鑑定，通 常會配合委託人之要求而做成委託人想要之鑑定意見，其 公平性自不能與法院委託或雙方委託鑑定等量齊觀，至多 僅為書證，原審採之為裁判基礎，自有違誤。
(三)系爭損害鑑定報告之實體內容亦有下列違誤： 1.系爭6號建物為93年間所興建之老舊房屋，興建完成迄今 全臺歷經多次地震，其中震度高達6級以上有16次，尤以1 05年2月6日發生之美濃大地震因震央接近臺南地區，在臺 南地區造成多處建築物倒塌毀損，臺南地區之房屋歷經多 次地震，普遍出現裂痕，乃屬當然，而系爭損害鑑定報告 除未曾確認系爭6號房屋之裂隙發生時間外，更未針對該 房屋之裂隙所造成之原因是否與地震因素有關予以探討， 尚不足證明系爭6號房屋裂隙損害發生之原因確係上訴人 之房屋改建所致。
2.系爭損害鑑定報告中並未依內政部頒建築物耐震設計及解 說規定第一章表1-1立面不規則性結構定義，認定系爭2號 建物結構系統已形成軟弱層之計算標準；又目前結構分析 方式係以樑柱構架系統作結構分析，而不考慮一般牆體構 造之分析，牆體構造貢獻係額外，在整個結構分析中並不 考慮，系爭2號建物東側所拆除之牆，並非承重牆，系爭 損害鑑定報告書未就此部分為結構分析，逕認拆除之牆面 為承重牆，並據以認此將導致樑結構系統的超額負擔產生 破壞、耐震力變差、形成軟弱底層云云，並無根據。 3.系爭2號建物「緊鄰街道的1樓牆壁」、「A11東側承重牆 」均係原屋主於10餘年前，於取得使用執照後即增建，並 非上訴人所增建，系爭損害鑑定報告認上訴人打除上述牆 面，對事實之認定即有誤，其分析內容更無足取。 (四)於原審聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本 院聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人於第一審之訴駁回。被 上訴人則聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，復有建物登記謄本、系爭評估報 告、系爭損害鑑定報告、鑑定費收據、臺灣省土木技師公會 107年1月18日函文（見原審調字卷第9至44、48、49頁、原 審卷第15、16、19、20頁、本審卷第65頁，系爭評估報告外 放）在卷可憑，均堪信為真實：
(一)系爭6號建物為被上訴人所有，系爭2號建物為上訴人所有 ，上開2建物為3層雙拼式共同壁建物。
(二)上訴人於105年10月間為擴充系爭2號建物1樓空間供作超
商店面使用，將該建物1樓部分牆壁拆除改建（下稱系爭 改建工程）。
(三)上訴人因前項建物改建，曾委請謝煥昇土木結構技師事務 所於105年8月間作成系爭評估報告。
(四)被上訴人於105年11月間委請臺灣省土木技師公會就系爭6 號建物之樑、柱、牆及地坪裂隙損毀狀況成因及修復費用 為鑑定，並以書面推薦吳長明土木技師任鑑定技師，經該 公會指派吳長明土木技師任鑑定技師，於105年11月29日 作成原審調字卷第9至44頁之系爭損害鑑定報告，被上訴 人並因此支出鑑定費用50,000元。
五、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。上開但書規定係於89年2月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁 雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分 配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，如嚴守本條 所定之原則，難免產生不公平之結果，使當事人無從獲得 應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開 但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特 性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據 偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身 之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。是 以在民事事件，負舉證責任之一方所提出之證據，視事件 性質，如已足使法院心證形成達證據優勢或明晰、可信之 程度時，即可認有相當之證明，則其舉證責任已盡，繼而 應轉由他造就其主張或辯駁負舉證之責。
(二)被上訴人就系爭6號建物之樑、柱、牆及地坪裂隙，係因 系爭改建工程所造成此節，已盡舉證之責：
1.依系爭評估報告之記載，上訴人所進行之系爭改建工程， 係將系爭2號建物1樓之2道牆面及2樓之1道牆面（該報告 附件四之1-5、1-J、2-a）拆除，以擴充店面空間；而經 謝煥昇土木結構技師事務所實地勘查之結果，系爭2號建 物當時現況牆面已與該建物使用執照圖說不同，原本存在 於使用執照上之如該報告書附件五所示1-K、1-L、1-M等 牆面業經敲除，1-I、1-J部分牆體亦已拆除（見系爭評估 報告第1至5、26至29頁），該事務所乃就系爭2號建物現 況牆體配置情形，為系爭改建工程進行建物之結構軟層評 估作業，以提供補強方案規劃及建議，其鑑定結論為：「 綜觀軟層分析之ETABS建模分析法及耐震初評PSERCB方法
皆顯示該結構物於X向具有軟層效應，因考量未來擴店劃 圖平面規劃及補強經濟性，故建議於牆1-6位置將開窗缺 口處使用RC植筋封閉方式或使用紅磚進行缺口填補。牆體 補強位置及現況圖，詳見附件（十一）。」、「經上開分 別ETABS建模分析法或PSERCB法評估後顯示，本案建築物 若拆除擴店規畫圖之部份牆體則略有軟層效應，建議應進 行結構補強。若經適度填補封閉牆1-6後，……補強後之 建築物已無軟層效應。本案建築物未來若再次涉及室內裝 修工程致有任何牆體須拆除時，於不進行結構補強之前提 下，於平面規劃時不宜再拆除任何X向牆體。」等語（見 系爭評估報告第9、10、62、63頁）。由上可知，系爭評 估報告認定系爭改建工程所拆除之牆面，將導致系爭2號 建物產生軟層效應，並建議以填補封閉部分牆體之方式進 行結構補強。
2.出具系爭評估報告之證人謝煥昇於本審到庭證稱：「（上 開補強建議是應該在拆除1-5、1-J牆面之前或是之後做補 強？）之前或是同時都可以，要在地震來臨前補強。」、 「【A10（即系爭6號建物）、A11（即系爭2號建物）結構 體是一體的？】是。一起興建的。」、「（拆除2個牆面 會造成軟層效應，會影響A10、A11？）是，但是我有與委 託人翁先生說，因為我無法進入鄰房，所以是在假設隔壁 未拆除任何牆體與結構仍與圖說相同之前提下為此評估報 告。」、「（假設A11在沒有做結構補強前，拆除1-5、1- J牆面有無可能造成鄰損？）認為不會，因為補強及拆除 工程的時間相隔很短，應該不會造成鄰損，但是我不清楚 施工順序。」、「（依報告書所載，拆除1-5、1-J後其出 現軟層效應，有無可能因拆除上開牆面之施工震動造成某 些損害？）無法確定。但是就我專業所知，目前拆除均是 用切的，並不是用電鑽，所以震動會很小，嗣後我有在電 話中跟翁先生說要是震動可能會損鄰的狀況。」、「（此 評估報告對於鄰屋A10損害部分，有無評估到？）鄰屋損 害部分這不在我的評估範圍內，因為損害發生涉及到工法 。」等語（見本審卷第110頁反面至113頁）。自證人謝煥 昇上開證言可知，因系爭2號、6號建物結構一體，系爭改 建工程拆除牆面所致之軟層效應，亦及於系爭6號建物； 又證人謝煥昇雖證稱「認為未做結構補強前拆除牆面不會 造成鄰損」，惟此乃基於「補強及拆除工程的時間相隔很 短」之假設前提下所為證述，而證人謝煥昇亦表示對補強 、拆除工程之施工順序並不清楚，且另明確證稱曾告知上 訴人如有震動可能損鄰等語，顯然證人謝煥昇並不排除系
爭改建工程施工中如有震動，將會損害鄰屋之可能。 3.另系爭損害鑑定報告之結論則為：「……關係人建物（即 系爭2號建物）與鑑定標的物（即系爭6號建物）係三層雙 併式共同壁透天房屋，梁柱基礎結構系統一體成型。研判 本案鑑定標的物造成損壞主要原因在於關係人建物A11為 擴充一樓店面空間，敲除部分牆壁，因施工震動及一樓牆 壁量減少，造成鑑定標的物A10梁、柱，牆及地坪裂隙等 損壞。」、「鑑定標的物A10梁、柱、基礎結構系統與關 係人建物A11一體成型，A11為了方便陳列商品要打造開闊 的賣場空間，緊鄰街道的一樓將牆壁打除，使得一樓牆壁 量減少，整棟建物（包括A10、A11）耐震力變差，形成軟 弱底層建築……」（見原審調字卷第11頁、12頁）；而出 具系爭損害鑑定報告之證人吳長明於原審具結證稱：105 年11月25日上午9點我們到系爭6號建物現場，會勘當天上 訴人不在系爭6號建物，現況調查完畢後，我親自去拜訪 系爭2號建物的上訴人，上訴人拒絕簽名；當天被上訴人 有提出一些鹽田路2號修建的照片給我，我去拜訪上訴人 時，有比對照片與系爭2號建物1樓的狀況相符，2樓我就 沒有上去，當時系爭2號建物已經裝修完成且在營業了； 系爭6號、2號建物為雙拼式三樓混凝土RC建物，結構體為 一體，系爭2號建物有拆除牆壁，但未做施工前之鄰房現 況鑑定，故我判斷系爭6號建物樑、柱、牆、地坪裂縫係 施工造成，因原來的設計是對稱的，系爭損害鑑定報告內 拆除牆壁有打斜線表示拆除，牆壁是鋼筋混凝土係承重牆 ，上面承受重量由樑柱傳送到整個結構系統，會形成軟弱 層，加上拆除時發生震動，因此我研判這些損害就是由系 爭2號建物施工所造成；至於裂縫何時造成，要有施工前 的現況鑑定照片來比對才知道，可惜施工者並沒有做施工 前現況鑑定；鑑定當天上訴人有告訴我，他們有用砌磚填 補，我沒有看，且現場已經裝修完成，上訴人也拒絕簽名 ，因此他的口述內容，我沒有記在鑑定報告中；系爭評估 報告書有作結構補強措施及建議，紅磚進行切口填補的效 果比較不好，因為是否能與原結構合為一體，依照我的經 驗是很難，這種方法並沒有辦法完全改善軟層效應；系爭 6號建物這些損害有兩個原因，一個是震動造成，目前百 分之80的損害是因為施工震動所造成，另一個百分之20則 為軟弱層所造成，如果系爭2號建物是在拆除牆壁之後才 補強的話，對於系爭6號建物造成影響比較大等語（見原 審卷第53至55頁）。
4.上訴人雖辯稱系爭損害鑑定報告為被上訴人單方面委託鑑
定，不足採用云云；惟系爭損害鑑定報告雖非本院依民事 訴訟法第340條囑託臺灣省土木技師公會鑑定所做成，然 係由具土木技師資格之證人吳長明所做成，吳長明亦以證 人身分到庭具結，經法院訊問及兩造詢問後，就其做成系 爭損害鑑定報告之經過及結論為上開證述，本院仍得依人 證及書證之證據方法，將證人吳長明之證詞及其所製作之 系爭損害鑑定報告作為本院認事用法之基礎。又上訴人對 系爭損害鑑定報告中所載系爭2號建物已拆除之牆面範圍 （見原審調字卷第18頁，其範圍即系爭評估報告所載之1 -K、1-L、1-M、1-5、1-J、1-I牆面），均未爭執，經本 審再次傳喚證人吳長明到庭為證，並就「倘1-K、1-L、1- M牆體早已拆除，不在此次擴店拆除之牆面中，對鑑定結 果有無影響」此問題為訊問，證人吳長明證稱：「我寫的 『已拆除』就是這棟建物已經拆除的，包含外牆、內牆的 部分，至於何時、何人拆除，沒有寫在鑑定報告中……現 況是1-5、1-J、1-I牆面均拆除。（假設上訴人的行為僅 有拆除1-5、1-J、1-I牆面，是否仍會導致鑑定報告書之 屋損？）一樣會產生屋損，因為損壞的原因是因為施工震 動及一樓牆壁量的減少。」等語（見本審卷第113頁反面 ）；由此可知，系爭損害鑑定係以系爭2號建物牆體減少 之現況及甫經改建施工之事實，作為評估因素，至於該等 牆體是否全部係於系爭改建工程中所拆除，尚不影響鑑定 之結論，是上訴人以系爭損害鑑定報告未區辨系爭2號建 物於改建工程前已拆除之牆面及改建工程中拆除之牆面為 何，否認報告之結論，為不足採。況證人吳長明就系爭2 號、6號建物結構是否存有承重牆乙節，雖與證人謝煥昇 之意見不同（證人謝煥昇認系爭2號、6號建物屬「韌性抗 彎矩構架系統」，不考慮牆體對抗震力之貢獻，見本審卷 第112頁反面），然均一致肯認「系爭2號建物1樓牆體之 拆除，將使結構同一之系爭2號、6號建物發生軟層效應」 乙節，且證人謝煥昇並未排除系爭改建工程施工之震動將 損及鄰屋之可能，此與證人吳長明所認系爭6號建物裂隙 來自於系爭2號建物牆體拆除及施工時之震動部分，亦屬 合致。分別具結構技師、土木技師資格之證人謝煥昇、吳 長明，既依其專業知識及經驗出具上開一致之意見，已足 使本院認「系爭改建工程具有造成鄰屋損害之高度風險」 乙節，確屬實在；而依系爭損害鑑定報告之內容，亦可知 系爭6號建物於證人吳長明105年11月間現場勘查時，確有 多處樑、柱、牆及地坪裂隙之現象，且被上訴人係於上訴 人施作系爭改建工程後，旋即申請臺灣省土木技師公會為
系爭6號建物屋損之鑑定，符合一般人於發覺遭受損害， 蒐集證據以謀求救濟之行為態樣；綜合上開情事，已足使 本院認被上訴人主張系爭6號建物之樑、柱、牆及地坪裂 隙，係因上訴人就系爭2號建物之改建工程所造成此一事 實，於一般經驗法則上，具有相當合理程度之蓋然性。上 訴人雖以系爭6號建物之裂隙亦可能為地震所致，被上訴 人未能證明裂隙之成因為系爭改建工程云云為辯，惟上訴 人之改建行為本身既為危險之來源，自負有預防他人受損 之義務，而是否於施工前就鄰房進行現況鑑定或調查存證 以備將來釐清責任、系爭改建工程何時及如何施工、拆除 牆體工程及補強工程之工法、施作順序等等，均取決於上 訴人，被上訴人則無從得知、難以蒐證，故上訴人實為證 據偏在之一方，更為製造風險並得以控制風險之人，如因 欠缺系爭6號建物於系爭改建工程施作前之屋況資料，即 將不利益歸諸被上訴人，恐失公允；是依本事件之性質， 本院認被上訴人就上開有利於己之事實，已為適當之證明 ，依前揭說明，即應轉由上訴人就其所辯「系爭改建工程 無損鄰風險」、「系爭6號建物裂隙非系爭改建工程所致 」等情負舉證之責，惟上訴人未能另行舉證以實其說，自 不足動搖本院前開已形成之心證。
(三)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任。不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損 所減少之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原 狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項 情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回 復原狀。民法第184條第1項前段、第2項前段、第196條、 第213條分別定有明文。另土地所有人開掘土地或為建築 時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之 建築物或其他工作物受其損害，民法第794條亦定有明文 ，此應屬保護他人之法律。是上訴人進行系爭改建工程時 ，即負有預防鄰屋即系爭6號建物因而受損之義務，且系 爭評估報告既已載明拆除牆面將使建物結構產生軟層效應 ，證人謝煥昇亦曾以電話告知上訴人施工震動可能損鄰， 上訴人自無不能注意之情事，然上訴人未盡此預防義務， 致被上訴人所有之系爭6號建物受有樑、柱、牆及地坪裂 隙之損害，自有過失，且屬違反保護他人之法律致生損害 於被上訴人，被上訴人自得依前開規定，請求上訴人負損 害賠償之責。而系爭6號建物樑、柱、牆及地坪裂隙所需
修復費用為222,562元，有系爭損害鑑定報告在卷可參， 自屬回復原狀所必要之費用；至被上訴人為證明系爭6號 建物受損之原因及修復費用數額所支出之鑑定費50,000元 ，雖非因侵權行為直接所受之損害，惟係被上訴人為實現 損害賠償債權所支出之必要費用，且係因上訴人之侵權行 為所引起，是被上訴人請求上訴人賠償上開修復費用222, 562元、鑑定費50,000元，均屬有據，應予准許。六、綜上所述，被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求上訴人 給付272,562元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年3月15日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有 理由，應予准許。原審據此而為被上訴人全部勝訴之判決， 核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法並證 據資料，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 潘明彥
法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 蘇美燕