臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第306號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鄭進智
選任辯護人 蔡文斌律師
吳俊宏律師
林冠廷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度營偵字第248號、第337號），本院判決如下：
主 文
鄭進智販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭進智明知甲基安非他命係主管機關公告查禁之第二級毒品 ，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，使用行動電話門號0000000000號作為毒品 交易之聯絡工具，於附表所示之交易時間、地點，以附表所 示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予王國勝1次 。嗣經檢察官偵辦毒品案件實施通訊監察時查悉上情，並經 警於民國107年1月23日持本院核發之搜索票及檢察官開立之 拘票，至臺南市○○區○○里○○00號之2執行搜索及拘提 ，當場扣得吸食工具1組、分裝勺1支及鄭進智所有供本件犯 罪所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）， 而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局白河 分局後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 查，本件下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告鄭 進智及其辯護人均表示對證據能力無意見，同意作為證據使 用（見本院卷第38頁），檢察官迄言詞辯論終結前未聲明異
議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、又本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部 分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、 被告及辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且 迄本件言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌前開書證 、物證並非公務員違背法定程序所取得，且均經本院於審理 程序中依法提示、調查，故認上揭書證、物證均有證據能力 。
貳、實體方面：
一、認定事實所根據之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱 ，並據證人王國勝於警詢及偵查中證述綦詳。此外，復有臺 南市政府警察局白河分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 通訊監察書、通訊監察譯文、證人王國勝指認犯罪嫌疑人紀 錄表各1份附卷可稽。此外，並有行動電話1支（含門號0000 000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證。被告上開任意性自白核 與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。復衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民 眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰 之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販 賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且買賣 價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒 品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追 訴。查，本件被告於前揭交易時、地，交付證人王國勝毒品 並收取價金，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件 。參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性
，則被告在與證人無特別深厚或親密之交情下，自無同價、 量轉讓毒品自負風險之理，足認被告前開販賣毒品犯行，無 非係欲藉以從中賺取價差或量差，主觀上確有藉販賣毒品營 利之不法意圖，洵堪認定。綜上，本件事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為販賣第二級 毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，有其偵、審 筆錄在卷可稽，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑。
㈡至辯護人雖為被告具狀主張：被告於偵查及審判中均坦承犯 行，並配合指證上游曾添安，被告犯案動機並非貪圖販賣毒 品之利益，係因同鄉朋友之要求，始同意以成本價轉售，並 無從中圖利，被告父母年事已高，其他兄弟業已離家，被告 之配偶已離家多年，獨子擔任職業軍人，被告國中畢業，家 中生計靠被告種植木瓜維生，被告父母仰賴被告一人照料， 被告單一一次販賣毒品行為，已罹重典，但其數量及金額極 小，有別於大盤商販毒數量、金額至鉅，被告實有情輕法重 ，尚堪憫恕之情狀，如科以最低度刑仍嫌過重，請求依刑法 第59條規定酌量減刑云云。然查：本件被告所犯販賣第二級 毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人 犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告因偵審自白，已依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其法定刑，業如 前述，而毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒 品罪，法定本刑為7年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑後，為3年6月以上有期徒刑， 即無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌 過重之情形，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。 ㈢爰審酌被告非無謀生能力，竟不思循正當途徑獲取財物，明 知毒品嚴重妨害人之身心健康，仍忽視毒品對於人體健康之 戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖利益而販賣甲基安非 他命，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，兼衡其販賣 毒品之對象1人、數量甚少、次數1次及犯罪所得新臺幣（下 同）1,000元，暨其素行、智識程度為國中畢業，目前務農 ，已婚，育有一子已成年，需扶養年約70歲之父母親之生活 狀況、坦承犯行及配合檢警調查上游毒品來源之犯罪後態度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至辯護人另
為被告請求宣告緩刑，惟本件所量處之刑度已逾2年，核與 刑法第74條第1項宣告緩刑之要件不符，而無宣告緩刑之餘 地，附此敘明。
三、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。查，被告販賣毒品之所得1,000元 ，為其犯罪所得，惟並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文 。查，扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ），為被告所有，供其與證人王國勝聯絡販賣毒品所用之物 ，業據被告供述無訛（見本院卷第149頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢至其餘查扣物品，被告供承為其所有、供自己施用毒品所用 ，並非供本案犯罪之用，復查無積極證據證明與本案有何關 連，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 陳貽明
法 官 高俊珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│販賣對象│雙方聯繫方式 │藥腳使用之門號│交易時間 │交易地點 │交易毒品種│
│ │ │ │及通話時間 │ │ │類 │
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│1 │王國勝 │王國勝以右列之門號│其持有之行動電│民國107年1月│臺南市大內│王國勝當場│
│ │（1次） │與鄭進智持用之0921│話門號00000000│16日12時許 │區往內埔坑│交付新臺幣│
│ │ │581361門號聯絡後，│00號 │ │產業道路旁│1,000 元予│
│ │ │表示有購買毒品需求│ │ │ │鄭進智，鄭│
│ │ │，雙方於電話中約定│ │ │ │進智當場交│
│ │ │地點，約定由鄭進智│ │ │ │付價值1,00│
│ │ │攜帶毒品至約定地點│ │ │ │0 元之甲基│
│ │ │交易，於右列時、地│ │ │ │安非他命 1│
│ │ │交易如右金額所示之│ │ │ │包予王國勝│
│ │ │毒品。 │ │ │ │。 │
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