臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度簡上字第364號
上 訴 人 涂堯舜
即 被 告
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院107年度簡字第2620號
中華民國107年8月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺
灣臺南地方法院檢察署107年度偵字第5270號）提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝正輝（另經本院判處有期徒刑6月確定）基於意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博之犯意經營地下賭場，自107年3月1 日起，向有意圖營利供給賭博場所犯意聯絡之戴國益，以每 月租金新臺幣（下同）8,000元之代價，承租臺南市○○區 ○○路0段00號2樓之阿呆海產粥2樓房屋供為賭博場所，提 供天九牌賭具及擔任莊家、收取抽頭金以營利；以俗稱「天 九牌」之方式聚集不特定多數人賭博財物。其賭博方式以骰 子、撲克牌為賭具，由1人作莊，3人分為出家、川家及底家 ，先以骰子決定抽牌順序，依序抽取2張天九牌，其餘未持 牌之人以每次最低100元之下注金額押注4家，若點數比莊家 大者，可嬴得該次押注賭金，如點數比莊家小，賭金則歸莊 家，賭客每贏得1萬元即給謝正輝300元之抽頭金，以此方式 經營該賭場。涂堯舜明知上情，基於意圖營利供給賭博場所 及聚眾賭博之犯意聯絡，自107年3月8日晚上10時許起，以 日薪1,000元之代價（實際僅取得500元），受雇於謝正輝， 與鄭崇賢（另經本院判處有期徒刑2月確定）共同負責該賭 場門禁管制及把風。嗣於107年3月10日凌晨2時5分為警在上 址查獲。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據，刑事訴訟 法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據，同法第159條之2亦設有規定。本件被告涂堯 舜雖否認證人謝正輝、鄭崇賢及戴國益警詢中供述之證據能 力（本院卷第51頁），惟上開三位證人關於被告涉案之犯罪 事實於本院審理中到場作證，其中謝正輝、鄭崇賢證述內容
與警詢中之陳述不同，而其二證述內容為證明犯罪事實存否 所必要，且證人三人並未抗辯於警詢中之陳述遭強暴脅迫或 其他不法手段而為違背意思之陳述，則證人三人警詢中之陳 述為查獲當日所為之陳述，距離案發時間最近，復並無經違 法取證之具體事證，且為認定犯罪事實存否所必要，本院認 為依刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。至於其他 扣案證物，並非被告以外之人於審判外之陳述，不受刑事訴 訟法第159條第1項規定之限制，亦有證據能力，先予敘明。二、被告固供承查獲當時，其在案發處一樓，惟否認係擔任賭場 把風工作，辯稱：伊查獲當時是去該處送飲料，並在一樓吃 麵，並非擔任賭場把風工作，謝正輝是被警察誤導才作不利 於其之證述，並請求傳訊謝正輝、鄭崇賢。謝正輝、鄭崇賢 傳喚到場均證稱：被告並非該賭場在一樓擔任把風之人員（ 本院卷第86頁、第138頁），謝正輝更稱：因為本件賭博案 被抓後，在第二分局才看到被告，因為當天只有被告不承認 係來賭博，有位警察叫伊去跟被告說不要再撐（台語ㄍㄧㄥ ）了，叫他承認（本院卷第140頁）。惟查： ㈠上開事實業經被告於警詢中自承：「（問：你當時在阿呆海 產粥1樓店內作何事？）我當時在阿呆海產粥1樓店內吃粥並 幫謝正輝看顧賭客進出」、「謝正輝以1日新台幣1,000元聘 僱我擔任賭場把風工作，時間從22時許開始至隔日3時許結 束」、「謝正輝共聘僱2人任賭場把風工作，除了我之外， 另還有一位綽號球球之男子，因我不認識他，所以他的真實 姓名我不知道」（警卷第28頁至第29頁），核與謝正輝警詢 中所述「（`警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表供你指認，你 認識編號幾號之人？在賭場職司為何？）1號是綽號『紅龜 』【即被告】，職司把風工作。2號是綽號『球球』，職司 把風工作。3號是綽號『菜粽』，職司駕駛賭場公車工作。4 號是綽號『排骨』，職司持牌工作」（警卷第6頁）相符。 參以被告於本院審理中所提陳述狀，自陳「本人涂堯舜因兒 幼母病，急需增加收入，才聽從朋友建議出門打工，打工第 一天就出事，沒料到事情如此嚴重，內心十分後悔」（本院 卷第19頁）。顯然被告迄本院審理時為止，仍坦承查獲當日 前往阿呆海產粥係「急需增加收入才出門打工」，意即在該 處從事有收入之工作，而非如其所辯係單純送飲料後在該處 吃麵。被告雖嗣後改稱，當下真的是去送自己經營販售之瓶 裝冷泡茶飲料（本院卷第160頁至第161頁），惟仍無法解釋 其自陳案發當日前往謝正輝賭場1樓，係「打工第一天」。 被告警詢中之自白與謝正輝指證內容相合，且經被告於本院 審理時，再次確認，應無不可採信之理。
㈡謝正輝於本院審理時雖證稱伊係在查獲當夜才第一次看到被 告，且伊受警察指使，才勸誘被告承認本件犯行（本院卷第 138頁、第140頁）。謝正輝另證稱會對被告進行勸誘，是因 為當天在警局之人中僅被告一人否認曾參與賭博（本院卷第 141頁）。惟依警詢筆錄所載，當天查獲後被帶回警局之人 中至少有溫鏡明（警卷第120頁）、江志浩（警卷第125頁） 、王昆榮（警卷第133頁）、周璟翔（警卷第145頁）、陳永 達（警卷第189頁）、黃莉萍（警卷第193頁）、蔣葳（警卷 第217頁）等6、7人均在警詢中否認參與本件之賭博犯行， 有各該人之警詢筆錄在卷可稽。謝正輝證稱僅被告一人否認 本件賭博犯行，伊才受警察指使，去勸被告承認等語，顯與 事實出入，而有可疑。
㈢依謝正輝於本院中之證詞，伊查獲當夜僅依警察之指示，叫 被告承認，被告如何對警察說，伊不在場，自然不知（本院 卷第146頁）。依謝正輝警詢筆錄明確記載「擔任把風的紅 龜及球球的男子每日薪資1千元」，並指認被告即是紅龜之 男子（警卷第6頁、第7頁），有指認犯罪嫌疑記錄表（警卷 第9頁）1紙在卷可按，並經其偵查中再次確認無誤（偵查卷 第114頁）。謝正輝如係查獲當夜始第一次看到被告，並受 警察指使，前去勸被告不要再否認，承認了事，則謝正輝如 何知悉被告綽號係「紅龜」？其既知被告在第二分局已否認 犯行，為何又在其自己的警詢筆錄中指認被告即係其聘請擔 任把風之人？如此指認，顯亦超出警察請謝正輝勸誘被告認 罪之範圍。且若無其事，謝正輝怎能說出日薪1千元之具體 數字？，謝正輝上開證述，諸多疑義，且與常情不符，是否 屬實，顯有可疑。另查，謝正輝於本院作證時，更證稱被告 於本件庭期前有拜託其出庭作證，其向被告要求車馬費（本 院卷第151頁），則謝正輝上開證述之可信性，更可存疑。 ㈣證人鄭崇賢到場承稱伊係本件擔任賭場把風之人，否認被告 亦為把風之人，並稱被告係去賭場送飲料之人（本院卷第86 頁、第89頁）。惟其於警詢中陳稱並不清楚謝正輝是否有聘 僱其他人擔任把風工作，並指認被告是其擔任賭場把風時認 識之人（警卷第38頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙在 卷可參（警卷第40頁）。惟在本院作證時卻改稱被告是本件 發生之前，某廟會認識之哥哥（本院卷第87頁至第88頁）， 顯與其警詢中所陳不同。另鄭崇賢證稱被告到的時候，一樓 海產店沒有在賣海產粥，門都拉下來（本院卷第91頁），亦 與證人一樓海產店老闆戴國益證述：案發當夜鄭崇賢先到， 被告到時門是打開的，二人都在其海產店用餐，被告到時， 手中是否持有一袋飲料，無法確定，但可確認被告手中有一
杯飲料（本院卷第110頁至第111頁），並不相合。則鄭崇賢 之證述前後反覆，且與其他證人所述不一，即難採被告有利 認定依據。
㈤另依阿呆海產粥負責人戴國益到場證稱：「（問：你在警察 局有講一句他們不是你店裡的客人，當時是什麼樣的情況會 讓你有這樣的判斷？我知道你說你沒辦法確認，但當時你應 該是有一些判斷，你才會這樣回答，是什麼樣的情形？）因 為在正常角度，我們樓上做的是違法的事情，那正常來講， 不會有人要來跟這邊弄成一個圈子，如果像那天真的出事了 ，才會有這個糾紛」、「（問：你說弄成一個圈子？）就是 不會有人想說「我跟他們是一夥的」，即使是朋友，沒有在 裡面有任何利益關係的人，也不會想說要來這邊瓜田李下， 讓人家覺得好像是一夥的，所以我覺得他們不會」、「（問 ：涂堯舜有什麼行為讓你覺得他們是一夥的？）應該是互動 友好，就是朋友關係」、「（問：互動像朋友關係？）對」 、「（問：12點到2點之間，你門鎖起來，客人要吃粥，客 人要吃粥怎麼進去？）那個時候比較沒有外帶的，就是他們 賭場的而已」、「（問：12點以後你木門就拉起來，所以只 作樓上賭客的生意？）對」、「（問：賭客要進去會敲門嗎 ？）會，會敲門」（本院卷第105頁、第108頁）。依戴國益 之證詞，其雖在午夜12點過後仍繼續營業，惟顧客都是樓上 賭客。被告於警方於3月10日2時5分進行搜索時（詳警卷第 79頁搜索扣押筆錄）仍在賭場1樓吃麵，戴國益因此認為被 告與賭場之人係互動友好的同夥，顯非無據。
㈥綜上，被告於警詢就本件犯行已自白不諱，且與謝正輝證述 相合。被告於本院審理中亦以書面自承案發時前往該賭場是 因「急需增加收入才出門打工」。證人戴國益係賭場樓下賣 海產粥之人，依其當日所見，亦可推認被告確係賭場有關之 人，更可認被告警詢自白應屬真實可採。證人謝正輝雖於本 院審理時翻異前供，改稱於案發前不曾見過被告，查獲當夜 才看到被告，因到警局僅被告一人否認犯行，伊才依警察指 使，勸被告承認認云云。謝正輝所證，與客觀事證多有不合 ，詳如上述，自難採憑。鄭崇賢雖亦改之前對被告不利之證 述內容，改稱被告非與其擔任賭場把風工作之人，惟其證述 前後反覆，且與證人戴國益所述案發現場情形不符，亦難採 為被告有利認定之依據。本件被告否認犯罪之辯解，不足採 信。事證明確，被告犯行應可認定。
三、核被告涂堯舜所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給 賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與謝正 輝、蔡仲陽、鄭崇賢、許晉霖、戴國益就意圖營利供給賭博
場所之犯行；被告與謝正輝、蔡仲陽、鄭崇賢、許晉霖就意 圖營利聚眾賭博之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論 以共同正犯。又被告與謝正輝等人自107年3月8日晚間10時 至同年3月10日凌晨2時5分為警查獲止，持續供給賭博場所 聚眾賭博之行為，本質上具有反覆性，且均係出於單一之犯 意，在密切接近之時間及空間內反覆從事，是於行為之概念 上，均應認為是屬包括一罪。被告與謝正輝等人以一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，其所犯上開2罪，應依刑法第55 條之規定，論以情節較重之刑法第268條後段意圖營利聚眾 賭博罪。原審判決認被告罪證明確，審酌被告國中畢業從事 養殖漁業。為圖謀不法利益，由被告戴國益出租上開房屋予 被告謝正輝供作賭博場所，並由謝正輝雇請被告及鄭崇賢擔 任賭場把風工作，被告藉由賭博從中獲取不法利益，助長社 會僥倖心理及賭博歪風，對社會風氣造成不良影響，並念其 等於該次犯行後隨即遭查獲，犯後均能坦承犯行，態度尚稱 良好等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項 、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第268條、 第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項 之規定，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。 並就本件查扣之抽頭金、賭具、賭場帳冊、監視鏡頭等物及 被告日薪之犯罪所得，分別依刑法第38條之1第1項、第38條 第2項宣告沒收，被告犯罪所得500元部分並依刑法第38條之 1第3項諭知如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。經核其 認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起本 件上訴後猶否認犯行，並執前詞辯解，經本院審酌後，認洵 無可採，其上訴為無理由，又原審量刑時已審酌被告之犯罪 動機、犯罪手段、犯後態度及素行等一切情狀，亦難認有濫 用裁量權之違法之處，是其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯聲請以簡易判決處刑，檢察官楊思恬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 鄭銘仁
法 官 劉怡孜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 李崇文
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。