臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度侵訴字第53號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 孫子原
選任辯護人 鄭植元律師
高華陽律師
被 告 楊育晟
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第409號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯共同強制性交罪，處有期徒刑伍年貳月。丁○○犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。 犯罪事實
一、乙○○與丁○○於民國105年11月、12月間，為同一所大學 之學生，二人並為相識之學弟、學長關係。緣乙○○於105 年11月中旬某日，透過手機交友軟體認識代號0000甲000000 號女子（88年4月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱B女） ，知悉B女正在準備大學考試，認有機可乘，遂與丁○○謀 議要伺機將B女約至丁○○之租屋處強制性交。其等謀議既 定，即共同基於強制性交之犯意聯絡，先推由乙○○於105 年12月7日晚間某時許，在上開大學圖書館內，向B女虛偽介 紹丁○○乃該大學雙主修醫學系及牙醫系之學生，以使B女 誤認丁○○為成績優異之人；再由乙○○於105年12月8日20 時許，佯以至丁○○之租屋處拿取丁○○之高中筆記為由， 與B女相約在臺南市○區○○街000號之全家便利商店碰面， 三人再一同前往丁○○位在臺南市○區○○路00號3樓之租 屋處。待抵達該租屋處後，丁○○即照先前謀議，佯裝至其 承租之房間內拿取筆記，乙○○則與B女一同至丁○○所承 租房間旁之空房間內，坐在床墊上等候。乙○○在與B女聊 天等待過程中，先親吻B女之右頸，並撫摸B女之腰部及胸部 ，經B女將乙○○推開後，乙○○仍不顧B女反對之意，強行 將B女之上衣及內衣掀開，並將B女內衣之背扣解開，以手撫 摸及以嘴親吻B女之胸部。此時，丁○○進入該房間，見狀 假意要幫助B女而將乙○○拉開，並安撫B女，待B女開始整
理衣著時，丁○○卻阻止B女整理衣著之動作，並強行撫摸B 女之腰部及胸部，乙○○亦順勢將B女撲倒在床墊上，由丁 ○○壓住B女之雙手，乙○○強行脫去B女之上衣及內衣、外 褲及內褲。丁○○見B女之衣、褲遭乙○○脫去，隨即脫掉 自己全身之衣、褲，欲以其陰莖插入B女之陰道，卻無法順 利勃起；B女則趁隙跑離床墊欲打開該房間之房門向外求救 ，乙○○立即將B女強行拉回床墊，過程中致B女左腳撞到桌 腳而受傷，乙○○並跨坐在B女之腹部上壓制B女，復不顧B 女以腳踹踢、以手搥打反抗之動作，以頭部頂住B女之左膝 蓋、右手推B女之右膝蓋，丁○○亦出手合力將B女緊閉之雙 腳強行打開。丁○○因其陰莖仍無法勃起，遂以手指插入B 女之陰道，並舔B女之下體，之後乙○○起身繼續強舔B女之 鎖骨、後頸，吸吮B女之右乳頭，同時以手撫摸自己之陰莖 ，丁○○亦強行吸吮B女之左乳頭，而共同以上開強暴方式 ，抑制B女之反抗，對B女為性交1次得逞。嗣乙○○射精在 手上後，即下樓騎車離去，丁○○見乙○○離開後，亦讓B 女自行離去，B女則將其遭性侵害之事告知學校之輔導老師 ，由學校通報員警處理後，為警循線查悉上情。二、案經B女及B女之父即代號0000甲000000A號（真實姓名、年籍 資料詳卷，亦為B女之監護人即法定代理人，下稱A男）訴由 臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
壹、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、 第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2 款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露告訴人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別告訴人身分之資訊，性侵害犯罪防治法 第2條第1項、第12條第2項，分別定有明文。經查，B女乃性 侵害犯罪之告訴人，A男則為B女之父親，若揭露其等之姓名 或年籍資料，可能使他人得以識別B女，是為符合上開保密 規定之要求，本案告訴人B女、A男均以代號表示。貳、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按刑事訴訟法第159條 之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」 ，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警
察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述 ，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審 判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之 供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述 詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒 絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內 。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較 ，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信 為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自 然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事 之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先 前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件 有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關 證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再 從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替 代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院104年度台上字 第205號判決意旨參照）。再按參酌刑事訴訟法第159條、第 159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人 等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事 實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體 驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬 於證人。被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠 缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴 訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人 於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法 律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具 結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例 已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同 被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述 ，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡 諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信 性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具 結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述， 顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳 述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依 「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定 之不足，俾應實務需要，方符立法本旨【最高法院102年度 第13次刑事庭會議（一）決議意旨參照】。經查，共同被告
乙○○以被告身分為警詢問及於105年12月14日為檢察官訊 問時之陳述，與其於107年7月5日在本院審理時所為之證述 ，就其與被告丁○○之犯意聯絡及行為分擔部分，或稱記憶 模糊，或稍有不一致之處，本院考量其於案發後數日即為員 警及檢察官詢、訊問，較無因時間經過而記憶模糊，或因考 量利害關係而避重就輕陳述之情況，且其自始即完全坦承犯 行，亦無違法取證之疑慮，是其出於自然之發言，應具有較 可信之特別情況。又共同被告乙○○就其與被告丁○○之犯 意聯絡及行為分擔部分，乃親身經歷，具有獨特性，難以其 他證據取代其陳述，亦具有必要性。從而，共同被告乙○○ 以被告身分為警詢問、於105年12月14日為檢察官訊問時之 陳述，就認定被告丁○○之犯罪事實部分，均有證據能力。 至於共同被告乙○○於106年8月14日以被告身分為檢察官訊 問時所為之陳述，未經具結，且其陳述亦非證明被告丁○○ 犯罪事實所必須，本院復查無例外取得證據能力之法律依據 ，揆諸前揭規定，共同被告乙○○此部分未經具結之陳述， 就認定被告丁○○之犯罪事實部分，無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性 質之證據資料，除上開已論述之部分外，被告2人及其等之 辯護人均同意或不爭執做為證據使用，本院復查無違法不當 取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規 定與說明，均具有證據能力。
乙、實體事項
壹、犯罪事實之認定
一、被告乙○○部分
上開犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人即告訴 人B女、A男於偵查中之證述、證人即承租現場該址2樓房客 潘正峯、證人即現場該址1樓服飾店老闆姜林鴻呈於警詢之 證述、共同被告丁○○於警詢、偵查中之陳述相符，復有被 告乙○○與共同被告丁○○之LINE對話訊息翻拍照片29張、 臺南市○區○○街000號全家便利商店店內監視錄影翻拍照 片3張、臺南市○區○○路00號前監視錄影翻拍照片10張、 案發現場照片15張、房屋租賃契約書、受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局106年3月13日刑生字
第0000000000號鑑定書、106年4月19日刑生字第1060031283 號函（含告訴人B女內褲及胸罩採樣位置照片）、106年7月2 0日刑生字第1060046846號鑑定書、告訴人B女繪製之現場圖 各1份、共同被告丁○○與告訴人B女之對話紀錄截圖8張、 告訴人B女與其家教間之LINE對話訊息翻拍照片16張等附卷 可稽，足認被告乙○○之自白與事實相符，應可採信。本案 事證明確，被告乙○○犯行堪可認定，應依法論科。二、被告丁○○部分
訊據被告丁○○固不否認有於上開時間、地點，強制撫摸告 訴人B女胸部及下體外側等行為，惟矢口否認有何共同強制 性交犯行，辯稱：其與共同被告乙○○在通訊軟體中，只是 開玩笑要對告訴人B女為性交，待告訴人B女至其租屋處後， 其係因共同被告乙○○之要求，為應付共同被告乙○○，才 撫摸告訴人B女之胸部、下體外側，並假裝將手指插入告訴 人B女之陰道及舔告訴人B女之下體，告訴人B女內褲上之唾 液斑跡，是其講話時口水滴落所致，其並無與共同被告乙○ ○共同強制性交之犯意聯絡及行為分擔，應僅成立強制猥褻 罪云云。然而：
（一）按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二 者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪 計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完 成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與 部分構成要件行為為必要。而共同正犯間，在合同意思範 圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部，或相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯 行，均經參與（最高法院103年度台上字第1926號判決意 旨參照）。又共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於 其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有 所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯 絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾 越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負 責，未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之 認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計 畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之 犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此 一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同 正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般 通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同 正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不
以明示為必要（最高法院102年度台上字第3664號判決意 旨參照）。
（二）經查：
１、被告丁○○與共同被告乙○○於105年11月、12月間，為 同一所大學之學生，二人並為相識之學長、學弟關係；共 同被告乙○○於105年11月中旬某日，透過手機交友軟體 認識告訴人B女，知悉告訴人B女正在準備大學考試，認有 機可乘，遂向被告丁○○提及要伺機將告訴人B女約至被 告丁○○之租屋處強制性交；共同被告乙○○於105年12 月7日晚間某時許，在上開大學圖書館內，向告訴人B女虛 偽介紹被告丁○○乃該大學雙主修醫學系及牙醫系之學生 ，以使告訴人B女誤認被告丁○○為成績優異之人，又於 105年12月8日20時許，佯以至被告丁○○之租屋處拿取被 告育晟之高中筆記為由，與告訴人B女相約在臺南市○區 ○○街000號之全家便利商店碰面，被告丁○○、共同被 告乙○○、告訴人B女再一同前往被告丁○○位在臺南市 ○區○○路00號3樓之租屋處；待抵達該租屋處後，被告 丁○○佯裝至其承租之房間內拿取筆記，共同被告乙○○ 則與告訴人B女一同至被告丁○○所承租房間旁之空房間 內，坐在床墊上等候；共同被告乙○○在與告訴人B女聊 天等待過程中，先親吻告訴人B女之右頸，並撫摸告訴人B 女之腰部及胸部，經告訴人B女將共同被告乙○○推開後 ，共同被告乙○○仍不顧告訴人B女反對之意，強行將告 訴人B女之上衣及內衣掀開，並將告訴人B女內衣之背扣解 開，以手撫摸及以嘴親吻告訴人B女之胸部，此時，被告 丁○○進入該房間，見狀假意要幫助告訴人B女而將共同 被告乙○○拉開，並安撫告訴人B女，待告訴人B女開始整 理衣著時，被告丁○○卻阻止告訴人B女整理衣著之動作 ，並強行撫摸告訴人B女之腰部及胸部，共同被告乙○○ 亦順勢將告訴人B女撲倒在床墊上，由被告丁○○壓住告 訴人B女之雙手，共同被告乙○○強行脫去告訴人B女之上 衣及內衣、外褲及內褲；被告丁○○見告訴人B女之衣、 褲遭共同被告乙○○脫去，隨即脫掉自己全身之衣、褲， 欲以其陰莖插入告訴人B女之陰道，但無法順利勃起；告 訴人B女趁隙跑離床墊欲打開該房間之房門向外求救，共 同被告乙○○立即將告訴人B女強行拉回床墊，過程中致 告訴人B女左腳撞到桌腳而受傷，共同被告乙○○並跨坐 在告訴人B女之腹部上壓制告訴人B女，復不顧告訴人B女 以手搥打、以腳踹踢反抗之動作，以頭部頂住告訴人B女 之左膝蓋、右手推告訴人B女之右膝蓋，被告丁○○亦出
手合力將B女緊閉之雙腳強行打開；嗣共同被告乙○○繼 續強舔告訴人B女之鎖骨、後頸，吸吮告訴人B女之右乳頭 ，同時以手撫摸自己之陰莖，被告丁○○亦強行吸吮告訴 人B女之左乳頭等事實，業據證人即告訴人B女、A男於偵 查中、證人潘正峯、姜林鴻呈於警詢、證人即共同被告乙 ○○於警詢、105年12月14日偵查中、本院審理時陳、證 述明確，復有被告丁○○與共同被告乙○○之LINE對話訊 息翻拍照片29張、臺南市○區○○街000號全家便利商店 店內監視錄影翻拍照片3張、臺南市○區○○路00號前監 視錄影翻拍照片10張、案發現場照片15張、房屋租賃契約 書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事 警察局106年3月13日刑生字第1058021763號鑑定書、106 年4月19日刑生字第1060031283號函（含告訴人B女胸罩採 樣位置照片）、106年7月20日刑生字第1060046846號鑑定 書、告訴人B女繪製之現場圖各1份、被告丁○○與告訴人 B女之對話紀錄截圖8張、告訴人B女與其家教間之LINE對 話訊息翻拍照片16張等附卷可稽，被告丁○○亦不爭執， 堪可認定。
２、關於被告丁○○與共同被告乙○○將告訴人B女帶往被告 丁○○租屋處之動機及目的，證人即共同被告乙○○於警 詢、105年12月14日偵查及本院審理時，已明確證稱：伊 於105年11月中旬透過手機交友軟體認識B女後，知道B女 準備上大學，伊認為有機可乘，就跟丁○○轉告此事，計 畫要將B女帶到丁○○之租屋處後性侵；伊於105年12月7 日晚上，在圖書館向B女介紹丁○○是雙主修醫學系及牙 醫系的高材生，以使B女信任丁○○，丁○○也認為這個 計畫還不錯，原本當天就要邀B女外出，但因伊有考試而 作罷，丁○○認為當天沒有得逞，就說要改約8日；伊跟 丁○○討論後，於105年12月8日19時許，假意以提供丁○ ○之高中筆記為由，邀約B女至便利商店會合，B女於20時 許前來會合後，三人就一起到丁○○租屋處等語（參見偵 一卷第44頁背面至第45頁、第50頁背面至第51頁、本院卷 第98頁至第101頁、第103頁背面至第104頁背面、第106頁 至第107頁），核與如附表所示被告丁○○與共同被告乙 ○○之LINE對話內容相符。據此，被告丁○○與共同被告 乙○○因知悉告訴人B女正在準備大學考試，認有機可乘 ，遂共謀要伺機將告訴人B女約至被告丁○○之租屋處強 制性交，之後則以使告訴人B女誤認被告丁○○為成績優 異之人，並佯以提供被告丁○○之高中筆記供考試參考之 方法，共同將告訴人B女誘往被告丁○○之租屋處，準備
強制性交等事實，洵堪認定。
３、關於被告丁○○與共同被告乙○○將告訴人B女帶往被告 丁○○租屋處後發生之情節，證人即共同被告乙○○於警 詢、105年12月14日偵查及本院審理時證稱：丁○○引領 伊跟B女前往3樓後，就照計畫假藉要返回房間拿筆記，伊 跟B女進房後就閒聊，要卸下B女的心防，聊完後伊就開始 擁抱、親吻B女，把B女的內衣往上掀、親吻B女之胸部； 伊跟丁○○原本計畫B女跟伊進屋後，伊先對B女進行猥褻 動作，之後交給丁○○性侵，但伊當時色慾攻心，丁○○ 進來後就假裝要幫B女，但因為B女還是不想要的態度，丁 ○○就照原來的計畫抓住B女的雙手，由伊強行把B女上衣 脫掉、內衣解開、用蠻力脫掉B女褲子，並跟丁○○說他 可以上了，丁○○當時有脫光衣服但硬不起來；此時，B 女突然兔脫，伊就把B女拉回床邊，跨坐在B女的腹部，並 用頭抵住B女的左膝蓋，用右手推開B女的右腿，丁○○也 有合力一起把B女的雙腳掰開；後續丁○○還是硬不起來 ，丁○○試圖要讓它硬還一直自己打手槍，伊想說要怎樣 讓他們完事，伊就告知丁○○以手指指姦B女再親B女下體 ，丁○○也照做，伊有親眼看到丁○○用手指插進B女的 陰道，還有聽到丁○○說「你看有好多的液體」，也有看 到丁○○的手上有液體，臉上露出笑容，接下來丁○○就 用嘴巴去舔B女的下體；伊起身後改壓住B女的雙手，丁○ ○還是硬不起來，伊就跟B女說不要再反抗，乖乖聽丁○ ○的話；伊問丁○○到底硬了沒，丁○○說有硬一點點， 伊覺得事情這樣弄很久，就問B女能不能幫丁○○弄出來 ，B女說可以幫丁○○，但要伊先走，伊還不想走，就坐 回床邊舔B女鎖骨，並叫丁○○一人吸B女一邊胸部，替自 己手淫把精液射在自己手上後離去等語（參見偵一卷第45 頁至第46頁背面、第51頁至第54頁、本院卷第101頁至第 102頁背面、第105頁至第105頁背面、第107頁至第112頁 背面），核與證人即告訴人B女於偵查中證稱：伊等三人 上到3樓後，該樓有2個房間，丁○○是承租其中1個房間 ，另1個房間是空的還沒租出去，丁○○說要去他的房間 找筆記，就以他的房間很亂為由，叫伊跟乙○○到另一個 房間等，伊就坐在一個床墊的邊邊等，跟乙○○處在一個 密閉空間；乙○○順勢坐在伊右邊，先親吻伊右頸，隔著 衣服摸伊的腰和胸部，並試圖把伊的衣服掀起，伊就用手 推開乙○○，並說不要，但乙○○沒有停下來，還把伊的 內衣掀起來，試圖脫伊的衣服；此時丁○○開門進來，先 拉掉乙○○的手，然後跟伊說「沒事了，是我」，伊當下
覺得得救了，就開始整理衣服，但丁○○卻阻止伊，並開 始摸伊的腰和胸部，乙○○、丁○○還把伊拖到床鋪上， 由丁○○壓著伊的雙手，乙○○脫掉伊的衣服、扯掉伊的 外褲和內褲；乙○○一直叫伊的名字，並且要伊聽話不要 反抗，又說丁○○已經單身22年了，就當作是幫他忙，就 這一次，他們以後會對伊很好，丁○○也跟著附和說「對 ，對，就這一次，我們以後會對妳很好」；伊趁隙衝到門 口，要打開門對外求救時，馬上被乙○○拉回去，左腳有 撞到桌腳受傷，乙○○背對著伊整個人坐在伊肚子上，伊 就用拳頭槌打乙○○的背，當時丁○○在伊的腳下方，全 身衣服都脫光了，極力想要把伊雙腳掰開，當時丁○○之 生殖器有勃起，後來又軟掉，乙○○就說「他是醫學院的 ，以後課業有不會可以請教他」，伊堅決不要，乙○○又 說不然事後給伊錢，然後就對著丁○○說「事後會給她錢 喔」，丁○○又附和說「對，對」；因伊很用力合緊雙腳 ，還一直用腳踢丁○○的下體附近，乙○○就用頭頂住伊 的左膝蓋，再用右手推伊的右腿，讓伊的腿張開，丁○○ 就舔伊下體，還把手指插進伊的陰道；之後乙○○說「妳 讓學長射就好了，我們不插了」，伊就要乙○○離開，但 乙○○不從，又開始舔伊鎖骨和後頸，吸伊的右乳頭，並 叫丁○○一起，一人吸一邊，乙○○又一邊用左手摸伊身 體，一邊用右手打手槍，直到射精完褲子穿好就走了，等 乙○○離開後，丁○○就一直道歉，並送伊下去一樓，伊 自己走路回家等語（參見偵一卷第5頁至第10頁）相符。 依據上開證人之陳、證述，被告丁○○為了共同強制性交 告訴人B女，與共同被告乙○○分工合作，先假裝要拿筆 記、佯裝安撫告訴人B女，之後不斷配合共同被告乙○○ 以言語調戲告訴人B女，並分擔壓制告訴人B女雙手、掰開 告訴人B女緊閉之雙腳之工作，過程中亦有用手撫摸及用 嘴親告訴人B女之胸部、以手指插入告訴人B女陰道、以舌 頭舔告訴人B女之下體等行為。又告訴人B女內褲褲底內層 斑跡，以唾液澱粉抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，研 判含有唾液，該斑跡檢出一男性Y染色體DNA甲STR主要型別 ，與被告丁○○型別相符；告訴人B女於案發後之105年12 月9日經醫師檢驗結果為：四肢多處瘀傷，左腳挫傷、右 小陰唇0.5X0.5公分擦傷、處女膜9點鐘0.2X0.2公分擦傷 、處女膜5點鐘0.2X0.2公分擦傷及左上陰道穹窿0.5X0.5 公分擦傷等傷害，分別有內政部警政署刑事警察局106年3 月13日刑生字第1058021763號、106年4月19日刑生字第10 60031283號函（含告訴人B女內褲採樣位置照片）、106年
7月20日刑生字第1060046846號鑑定書、受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書各1份附卷可稽，足認上開證人陳、證稱 被告丁○○有以舌頭舔告訴人B女之下體、以手指插入告 訴人B女陰道等語，應可採信。據此，被告丁○○與共同 被告乙○○共同以強暴之方法，由被告丁○○以舌頭舔告 訴人B女之下體、以手指插入告訴人B女陰道等事實，應堪 認定。
４、綜上所述，被告丁○○與共同被告乙○○自始即共同謀議 ，要伺機將告訴人B女約至被告丁○○之租屋處強制性交 ，之後亦於105年12月8日20時許，將告訴人B女誘往被告 丁○○之租屋處後，共同以強暴之方法，由被告丁○○與 共同被告乙○○撫摸告訴人B女胸部、吸吮告訴人B女之乳 頭、被告丁○○舔B女之下體等，並由被告丁○○以手指 插入告訴人B女陰道之方式，對告訴人B女為性交行為1次 等事實，洵堪認定。
５、被告丁○○雖以上情置辯，然而：
（１）依據如附表所示LINE對話內容，被告丁○○明知告訴人B 女已有男友，仍積極地要求共同被告乙○○，不惜以誘騙 方法，也要將告訴人B女約至其租屋處，對話過程中亦不 斷地表示要對告訴人B女為性交，絲毫未顧慮告訴人B女之 感受，之後亦確實在其租屋處對告訴人B女強制性交得逞 ，是被告丁○○與共同被告乙○○縱係以戲謔方式進行對 話，亦無法掩飾其等事先確實有共同強制性交告訴人B女 之謀議。
（２）被告丁○○有以舌頭舔告訴人B女之下體、以手指插入告 訴人B女陰道等事實，已經認定如前。又依據證人即告訴 人B女、證人即共同被告乙○○上開陳、證述，告訴人B女 係在共同被告乙○○脫掉其褲子、背對著跨坐在其腹部， 被告丁○○在其腳下合力掰開雙腳時，遭人以手指插入陰 道、以舌頭舔下體，而因女性下體乃極為私密、敏感之處 ，告訴人B女對於是否遭人以舌頭舔下體、以手指插入陰 道等情，應無誤認之可能；又以當時共同被告乙○○、被 告丁○○所在之位置，自以被告丁○○較能順勢舔告訴人 B女之下體、以手指插入告訴人B女陰道。再者，被告丁○ ○當時有將全身衣褲脫下，欲以其陰莖插入告訴人B女之 陰道，卻未能勃起等事實，為被告丁○○所不否認，顯見 被告當時確有以陰莖插入告訴人B女陰道之強烈意圖，無 奈遭受障礙，則其如證人即共同被告乙○○上開陳、證述 ，透過以手指插入告訴人B女陰道、舔告訴人B女下體等方 式刺激性慾，以冀求陰莖勃起一節，尚非悖於情理。據此
，被告丁○○有以舌頭舔告訴人B女之下體、以手指插入 告訴人B女陰道等事實，應屬實在。
（３）被告丁○○既與共同被告乙○○事前謀議要將告訴人B女 誘往被告丁○○之租屋處後，對告訴人B女強制性交，之 後亦確實按照計畫，在被告丁○○之租屋處共同壓制告訴 人B女之反抗，並由被告丁○○以手指插入告訴人B女陰道 之方式，對告訴人B女為性交1次，則被告丁○○與共同被 告乙○○，就該次強制性交犯行，自有犯意聯絡及行為分 擔，而屬共同正犯無誤。
（４）從而，被告丁○○上開辯解，均難憑採。 ６、綜上各節，本案事證明確，被告丁○○共同強制性交犯行 ，洵堪認定，應依法論科。被告丁○○上開所辯，無非卸 責之詞，不足採信。
二、論罪科刑
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之 行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之 性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有 明文。又刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須 性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合， 即屬既遂（最高法院106年度台上字第2226號判決意旨參 照）。次按刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男 女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交之行為者，為其構成要件。所謂「強暴」，係指 以有形之暴力行為（例如拳毆、掌擊、掐捏、以器物打擊 或用繩捆綁等）加諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂（ 最高法院101年度台上字第1786號判決意旨參照）。再按 刑法第222條之共同強制性交罪，本質上屬刑法第28條之 共同正犯，適用共同正犯之法理，亦即共同實行犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對全部結 果共同負責；是以共同犯強制性交罪之數人，如其中有一 人既遂者，全體均同負既遂之罪責，是二人以上共同參與 強制行為，而僅由其中一人為性交者，須依刑法第222條 第1項第1款之加重要件論以加重強制性交罪（最高法院93 年度台上字第2468號判決意旨參照）。查被告2人乃不顧B 女反抗，以共同壓制B女等方式，由被告丁○○將手指插 入B女陰道，業如前述。是核被告2人所為，均係犯刑法第 222條第1項第1款之共同強制性交罪（二人以上共同犯強 制性交罪）。被告2人於強制性交過程中，撫摸及親吻告
訴人B女胸部等猥褻行為，應為高度之強制性交行為所吸 收，致告訴人B女受傷部分，則為強暴行為之當然結果， 均不另論罪。被告2人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
（二）按兒童及少年福利法第70條第1項前段（即修正後兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段）規定，成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。成年人與兒童或 少年共同實施犯罪，而有上開加重其刑規定之適用者，固 不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年，即有確定故 意為必要，但仍以其有與兒童或少年共同實施犯罪之不確 定故意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對 於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者， 始足當之（最高法院98年度台上字第7295號判決意旨參照 ）。次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定 ，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該 罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規 定。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規 定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿 18歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少 年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係 指12歲以上未滿18歲之人。如成年人二人以上共同對12歲 以上、未滿14歲之少年，以藥劑強制性交者，僅論以刑法 第222條第1項第1款、第2款、第4款之加重強制性交罪。 而共同對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人以藥劑強 制性交者，其情節較輕，倘論以刑法第222條第1項第1款 、第4款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段規定加重其刑，顯然失衡。是就 此情形，應認該加重強制性交罪，就被害人係兒童及少年 已定有特別處罰規定，不得再依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定加重其刑（最高法院103年度 台上字第19號判決意旨參照）。查被告2人於為本案行為 時為成年人，告訴人B女則為未滿18歲之少年等事實，固 有其等之年籍資料在卷可佐，惟告訴人B女於案發時，已 近18歲，尚難單純以其外表判斷其實際年齡未滿18歲；又 依據卷內資料，被告2人充其量僅知告訴人B女當時就讀高 三，正準備報考大學，而依據我國學制，就讀高三之學生 亦有滿18歲者，是本案尚難僅以告訴人B女客觀上未滿18 歲之事實，即認定被告2人主觀上明知或預見告訴人B女為
未滿18歲之少年，而仍故意共同對其犯強制性交罪。從而 ，本案被告2人所犯共同強制性交罪，並無兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用， 併此敘明。
（三）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌 是否酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉 之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，以為判斷（最高法院104年度台上字第3880號判決 意旨參照）。次按刑法第57條已明定法官量刑時應考量的 各項事由，其中第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重 應審酌事項之一。其就犯罪行為人犯罪後悔悟的程度而言 ，包括：犯罪行為人行為後，有無與告訴人和解、賠償損 害，這並包括和解的努力在內；犯罪行為人在刑事訴訟程 序中，於緘默權保障下所為的任意供述，是否坦承犯行或 為認罪的陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有 責權衡犯罪行為人接受國家刑罰權執行的法益與確保被害 人損害彌補的法益，使二者在法理上力求衡平，從而，犯 罪行為人積極填補損害的作為，當然得列為有利的科刑因