臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3245號
原 告 許明玲
訴訟代理人 童兆祥律師
複 代理人 邱亮儒律師
被 告 兆益地產股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 簡秀玲
共 同
訴訟代理人 劉信宏
陳怡雄
鄭錦堂律師
李保祿律師
顏世翠律師
上 一 人
複 代理人 黃健誠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年12月4日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告兆益地產股份有限公司應容忍原告進入被告兆益地產股份有限公司所有門牌號碼新北市○○區○○○路0段000巷0號20樓房屋內，進行原告所有門牌號碼新北市○○區○○○路0段000巷0號19樓房屋之樓版開孔修繕工程。
被告兆益地產股份有限公司公司應給付原告新臺幣壹拾萬壹仟陸佰貳拾玖元，及自民國104年6月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新臺幣參萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹拾萬壹仟陸佰貳拾玖為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條
第1項第2、3、7款定有明文。查原告起訴時，原聲明：㈠被 告兆益地產股份有限公司（下稱兆益公司）應容忍原告進入 被告兆益公司所有門牌號碼新北市○○區○○○路0段000巷 0號20樓房屋（下稱系爭20樓房屋）內，進行原告所有門牌 號碼新北市○○區○○○路0段000巷0號19樓房屋（下稱系 爭19樓房屋）之排水管路徑回復工程、樓版開孔修繕工程及 鋼構大樑腹板開孔修繕工程；㈡被告應連帶給付原告新臺幣 （下同）3,072,219元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日 起至回復原狀止，按月連帶給付原告49,755元。嗣迭經變更 聲明，末於民國107年5月14日具狀聲明：㈠被告兆益公司應 容忍原告進入被告兆益公司所有系爭20樓房屋內，進行原告 所有系爭19樓房屋之樓版開孔修繕工程；㈡被告應連帶給付 原告3,688,870元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至 回復原狀止，按月連帶給付原告44,357元（見本院卷三第15 9至160、180頁）。核原告所為，乃本於與起訴時相同之基 礎事實，且就第1項聲明部分，屬減縮應受判決事項之聲明 ；就第2項聲明部分，屬擴張及減縮應受判決事項之聲明， 亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告於95年7月21日向被告兆益公司買受坐落在新北市○○ 區○○段000地號、權利範圍100000分之544之土地，及其上 同段5874建號之系爭19樓房屋，並於99年12月24日辦妥所有 權移轉登記，於100年3月15日交屋。詎被告兆益公司在原告 買受系爭19樓房屋後，竟未依核定工程圖樣及說明書施工， 擅自將其所有系爭20樓房屋之污水排放管、糞管等管線下遷 ，並於系爭19樓房屋頂版及鋼大梁腹鑿洞開孔，以便該等管 線穿過，致有部分管線外露於系爭19樓房屋臥室及客房之頂 版。而原告發現被告兆益公司於系爭19樓房屋進行上開更改 圖說位置管線之二次施工行為後，雖自101年11月16日起即 透過社區管理委員會要求被告兆益公司依原始竣工圖回復原 狀，惟被告兆益公司均置之不理。迨於102年7月間，原告經 物件管理中心轉告，始知被告兆益公司在未經原告同意下， 已自行派員進入系爭19樓房屋施作第一次管線修改工程。然 被告兆益公司僅將外露之管線切除，仍留有數公分之管線於 洞口，凹凸不平，更未就開孔處確實填補，已影響房屋整體 結構安全及強度，故原告委請社區管理委員會檢舉被告兆益 公司之二次施工行為，並欲請新北市政府工務局至現場會勘
稽核。嗣被告兆益公司在新北市政府工務局於102年11月11 日發函要求解決問題之壓力下，向原告表示願意再次進入系 爭19樓房屋內進行管線修改工程；原告則要求被告兆益公司 於施工前應先提供原始竣工圖說及告知確實之施工日期，以 便原告委請專家至現場監工。未料被告兆益公司遲至103年4 月間方提供竣工圖說，且仍係在原告不知情之情況下侵入系 爭19樓房屋施工，並於103年4月8日寄送主旨為完工圖片之 電子郵件予原告，表示業已修復完成。然依原告所委請臺北 市結構工程工業技師公會就系爭19樓房屋進行結構安全評估 之鑑定，可知被告兆益公司確有未按原始規劃，對系爭19樓 房屋頂版及鋼梁鑿洞開孔以更改管線設置之二次施工行為， 並造成該房屋使用功能及結構強度之減損。復經本院委請臺 北市建築師公會就系爭19樓房屋有無因被告兆益公司之二次 施工行為而生瑕疵進行鑑定，確有因被告兆益公司未依圖說 施工，並造成系爭19樓房屋有滲漏水、結構強度疑慮及欠缺 防火效能等瑕疵，堪認被告兆益公司二次施工行為所生瑕疵 之修繕補強工程，須進入系爭19樓房屋上層即被告兆益公司 所有系爭20樓房屋內進行，方能完全修復開孔涵蓋主臥室區 域之瑕疵，杜絕日後出現其他結構問題之可能。是被告兆益 公司應容忍伊進入其所有系爭20樓房屋，進行系爭19樓房屋 之樓板開孔修繕工程。
㈡又被告兆益公司未依圖說施工，致其所交付原告之買賣標的 物有前揭瑕疵存在，且該等瑕疵係可修補之瑕疵，自屬可歸 責於被告兆益公司之不完全給付，應由其負不完全給付準用 給付遲延之損害賠償責任。經原告委請葉美麗不動產估價師 事務所就系爭19樓房屋因管線變更二次開孔造成之價值減損 進行鑑定後，評估原告因被告之二次施工行為，就系爭19樓 房屋須支出修補費用，並受有交易性減損之損害324,400元 及每月無法使用收益該房屋之損失49,755元。再經本院委請 臺北市建築師公會針對系爭19樓房屋所具瑕疵之修補費用、 新北市不動產估價師公會針對系爭19樓房屋所具瑕疵之交易 價格減損及合理月租金為進一步鑑定後，臺北市建築師公會 出具鑑定報告認定系爭19樓房屋所具瑕疵之修復費用合計10 1,629元（含系爭19樓房屋頂版開孔部分修復費用78,749元 、SB 12鋼大梁編號H1開孔及SB42鋼大梁編號H2開孔部分修 復費用22,880元）；新北市不動產估價師公會於106年9月27 日出具系爭估價報告認定系爭19樓房屋所具瑕疵之交易價格 減損總額為1,108,922元、合理月租金為44,357元。則原告 因被告兆益公司之不完全給付情事，就系爭19樓房屋瑕疵之 預計修復費用為101,629元、交易價格減損為1,108,922元；
且在瑕疵未完全修復前無法使用收益該房屋，須另行租屋居 住，故自100年3月間交屋後至104年5月間起訴時，受有相當 於租金之損失2,217,850元（計算式：月租金44,357元×50 個月＝2,217,850元）。此外，原告雖無法使用收益系爭19 樓房屋，卻仍須持續繳交社區管理費予社區管理委員會，自 101年9月開始至104年5月起訴止，共支出社區管理費260,46 9元（計算式：每月管理費7,893元×33個月＝260,469元） 。從而，被告兆益公司應賠償原告就系爭19樓房屋之瑕疵修 復費用101,629元、交易價格減損1,108,922元、相當於租金 之損失2,217,850元及社區管理費支出260,469元，合計3,68 8,870元（計算式：101,629元＋1,108,922元＋2,217,850元 ＋260,469元＝3,688,870元），並應按月給付原告44,357元 至系爭19樓房屋修復至無瑕疵狀態為止。另被告簡秀玲為被 告兆益公司之董事長，就被告兆益公司所為二次施工致不完 全給付之情事，實無可能諉為不知，竟漠視被告兆益公司違 反建築法第25條及第39條規定之二次施工行為，致原告受有 上開損害，自應與被告兆益公司負連帶損害賠償責任。 ㈢爰依公寓大廈管理條例第6條第1項第2款規定，請求被告兆 益公司容忍原告進入系爭20樓房屋，進行系爭19樓房屋之樓 板開孔修繕工程；並對被告兆益公司依民法第227條第1項準 用第231條第1項規定、對被告簡秀玲依公司法第23條第2項 規定，請求其等負損害賠償責任。並聲明：1.被告兆益公司 應容忍原告進入被告兆益公司所有系爭20樓房屋內，進行原 告所有系爭19樓房屋之樓版開孔修繕工程；2.被告應連帶給 付原告3,688,870元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起 至回復原狀止，按月連帶給付原告44,357元。3.願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告從未要求進入被告兆益公司所有系爭20樓房屋內，進行 其所有系爭19樓房屋之樓版開孔修繕工程，被告兆益公司對 此亦不曾拒絕，則原告逕依公寓大廈管理條例第6條第1項第 2款規定提起本件訴訟請求，與公寓大廈管理條例第6條第3 項規定不合。復以原告於102年1月19日向社區管理委員會申 訴，要求被告兆益公司將管線回復原狀後，被告兆益公司已 於103年初施作完工，原告並曾委請臺北市結構工程工業技 師公會進行檢查，若認被告兆益公司補正後仍存有瑕疵，自 應通知被告兆益公司再為補正或配合其修復。然原告取得臺 北市結構工程工業技師公會於103年7月25日所作成之（103 ）北結師鑑字第2612號結構安全評估鑑定報告書後，並未通
知被告兆益公司或與其協調補正修復事宜，即一方面依該鑑 定報告書，就之前被告兆益公司應其要求進入系爭19樓房屋 進行管線修改工程一事，對被告簡秀玲即被告兆益公司之負 責人提出刑事毀損及侵入住宅罪告訴；一方面遽引公寓大廈 管理條例第6條第1項第2款規定，向本院訴請被告兆益公司 容忍其進入系爭20樓房屋修復，無非恣意對被告興訟，有違 民法第148條規定之誠信原則。此外，公寓大廈管理條例第6 條第1項第2款所規定住戶容忍他住戶就具體修繕事項進入其 專有部分之義務，應有一定期間限制，非憑他住戶之主觀喜 好即得隨時進入他人房屋中，此觀同條例第6條第2項規定甚 明。是退步言，即令原告得請求進入被告兆益公司所有系爭 20樓房屋內，進行其所有系爭19樓房屋之樓版開孔修繕工程 ，仍應具體表明自判決確定時起，被告兆益公司於何期間內 方有容忍之義務，庶乎公平。
㈡又被告兆益公司前於100年3月15日將系爭19樓房屋交付原告 後，原告並未從速檢查其所受領之物有無瑕疵，且於發見其 所稱瑕疵後，仍未即時通知被告兆益公司，遲至104年5月28 日方提起本件訴訟，依民法第356條及第365條第1項規定， 應視為承認其所受領之物合於約定品質，除不得主張物之瑕 疵擔保責任外，因物之瑕疵本質上為不完全給付，且民法債 編各論中買賣編之瑕疵擔保規定優先適用於債編通則關於債 務不履行之規定，故原告所主張不完全給付之損害賠償請求 權亦已罹於時效，不得再依民法第227條第1項規定為請求。 而縱認原告得為請求，因損害賠償原則上以填補債權人所受 損害及所失利益為限，且須與責任原因事實有相當因果關係 ，始足當之，則關於原告請求賠償之下列各項損害部分： ⒈瑕疵修復費用：
依臺北市建築師公會所作系爭鑑定報告系爭19樓房屋頂版7 處開孔之A、B處應予補強，a1、a2、a3、b1、b2處無須補強 ，但應以鋼筋混凝土等材質確實填充，修補費用計78,749元 。至爭19樓房屋鋼大梁腹2處開孔之H1處應以封口補強，修 補費用為12,880元；H2處則為原設計圖說之預留開口，非二 次施作，故其開孔周邊防火被覆雖已完全剝落呈現嚴重鏽斑 ，其防火被覆及防鏽塗裝依規範應予修補，修補費用為10, 000元，然防火被覆及防鏽塗裝均僅係外觀塗料，與樑、柱 等結構本身無關，且此部分交屋後長達近6年外露未包覆， 顯因原告維護不當所致，尤非保固範圍及本件囑託鑑定項目 ，即難認被告兆益公司未依約給付而應命其負擔。 ⒉交易價格減損：
依臺北市建築師公會所作系爭鑑定報告可知修補方式極易，
所需費用總計僅不過78,749元，修復後即可排除將來滲漏之 虞，衡情殊無可能導致有一定價差比例之價格減損；且系爭 19樓房屋原購價金為8,752,000元，與上開修補費用相較下 ，瑕疵尚屬輕微，是否影響交易價格，及非無疑。況系爭20 樓房屋始終為被告兆益公司所有，自99年起迄今從無人居住 使用，復未有任何衛浴設備及廚具存在，應無所謂系爭20樓 房屋之排水經由該樓底版即系爭19樓房屋頂版開孔造成實際 滲水之情形。至新北市不動產估價師公會就所出具系爭估價 報告之補充說明，固認系爭19樓房屋修復前或修復後，其價 格均會較無前揭瑕疵之狀況減少3%至4.5%；惟物經修復後之 價格仍等同未修復，有違經驗法則，則此一補充說明要難採 信。此外，開孔部分僅存在於系爭19樓房屋，該房屋所坐落 土地並無瑕疵，不因房屋內有開孔而生交易價格減損，則系 爭估價報告概以房地總價作比例減損，顯於法未合。 ⒊相當於租金之損失：
原告長期旅居美國，其買受系爭19樓房屋本意在出售，故該 屋交付後迄今仍舊空置，且為便於日後買受人進行裝潢，乃 指示被告兆益公司就衛浴設備、廚具及各該牆面、地磚、平 頂等無庸施作，並曾簽立交屋完成確認書，足見系爭19樓房 屋在交屋後未出現開孔前，多年空置並欠缺部分設施，維持 毛胚屋型態而不適宜居住，實係原告自行規劃，非開孔所致 ，亦與能否裝設衛浴設備及廚具、粉刷牆面、懸掛燈具、鋪 設地板等無關。是原告並非因開孔而不能使用收益系爭19樓 房屋，其主張受有相當於租金之損失，即無理由。 ⒋社區管理費：
原告為社區區分所有權人，依規約本負有繳交社區管理費之 義務，且該筆費用係區分所有權人因社區公共管理所應分攤 者，核與系爭19樓房屋原有管線所在位置變異或開孔之存在 無涉，是原告主張應賠償其自101年9月起每月支付之社區管 理費計260,469元，委屬無據。
㈢另原告主張因被告兆益公司變更管線及開孔所造成損害之處 ，係位於系爭19樓房屋與系爭20樓房屋間之樓板，此部分應 屬建物之基本構造或維持建物所必要者，在構造及使用上均 不具有獨立性，依公寓大廈管理條例第3條第4款、第7條第3 款規定，即屬公寓大廈共用部分而非原告之專有部分。準此 ，原告以其專有部分受損為由請求損害賠償，卻未能舉證證 明所受損害之處為專有部分，顯然無據。
㈣至被告簡秀玲雖為被告兆益公司之負責人，惟原告未提出任 何足佐被告簡秀玲就被告兆益公司前揭施工行為知情，有故 意或過失違反法令執行公司業務，並致原告受有何損害之證
據。況被告兆益公司所交付之買賣標的物即令有瑕疵，未符 債之本旨，實僅關乎其是否應負物之瑕疵擔保或不完全給付 責任，尚非侵權行為。再者，系爭19樓房屋既係由被告兆益 公司出資興建，則其在竣工後移轉登記所有權與原告前，以 起造人身分變更該房屋之原有管線所在位置，嗣因將管線回 復原位而留有開孔未完全封閉，亦難認有何違反法令致他人 受損害可言。從而，原告主張被告簡秀玲應依公司法第23條 第2項規定與被告兆益公司負連帶損害賠償責任，實無理由 等語置辯。
㈤並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利 判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於95年7月21日向被告兆益公司（法定代理人為被告簡 秀玲）買受系爭19樓房屋，於99年12月24日辦妥所有權移轉 登記，並於100年3月15日交屋。
㈡被告兆益公司於原告買受系爭19樓房屋後，曾將其所有系爭 20樓房屋之污水排放管、糞管等管線下遷穿過系爭19樓房屋 頂版及鋼大梁腹，其中頂版開孔位於臥室及客房部分計7處 ，鋼大梁腹開孔位於臥室與浴廁、陽台間部分計2處。 ㈢被告兆益公司於103年4月8日寄送如原證8所示，主旨為完工 圖片之電子郵件予原告。
㈣原告委請臺北市結構工程工業技師公會就系爭19樓房屋進行 結構安全評估之鑑定，經臺北市結構工程工業技師公會於10 3年7月25日出具（103）北結師鑑字第2612號結構安全評估 鑑定報告書。
㈤原告委請葉美麗不動產估價師事務所就系爭19樓房屋因變更 管線及開孔之二次施工行為所造成價值減損進行鑑定，經葉 美麗不動產估價師事務所於103年11月12日作成不動產估價 報告書。
㈥本院委請臺北市建築師公會就系爭19樓房屋有無因被告兆益 公司變更管線及開孔之二次施工行為而生瑕疵，暨瑕疵之修 補費用進行鑑定，經臺北市建築師公會於106年1月13日作成 （106）鑑字第0093號鑑定報告書（即系爭鑑定報告）。 ㈦本院委請新北市不動產估價師公會就系爭19樓房屋之交易價 格減損及合理月租金進行鑑定，經新北市不動產估價師公會 於106年9月27日出具（106）估字第010號估價報告書（即系 爭估價報告）。
四、本院得心證之理由：
原告主張被告兆益公司就所交付之系爭19樓房屋，因被告兆 益房屋變更管線及開孔之二次施工而有瑕疵，爰依公寓大廈
管理條例第6條第1項第2款規定、民法第227條第1項準用第2 31條第1項規定、公司法第23條第2項規定請求被告兆益公司 、簡秀玲連帶給付3,688,870元，並請求被告兆益公司應容 忍原告進入被告兆益公司所有系爭20樓房屋內，進行原告所 有系爭19樓房屋之樓版開孔修繕工程等語，惟均為被告兆益 公司、簡秀玲否認，並執上揭情詞置辯，是本件所應審究之 爭點為：㈠原告主張被告兆益公司就所交付之系爭19樓房屋 ，有更改圖說位置管線、於房屋頂版及鋼大梁腹開孔等二次 施工行為，已造成該房屋使用功能及結構強度之減損，並影 響其通常使用收益及交換價值，構成物之瑕疵，是否可採？ ㈡原告主張上開瑕疵之修繕補強工程，須進入系爭19樓房屋 上層即被告兆益公司所有系爭20樓房屋內進行，方能完全修 復，並依公寓大廈管理條例第6條第1項第2款規定，請求被 告兆益公司容忍其進入系爭20樓房屋，進行系爭19樓房屋之 樓板開孔修繕工程，有無理由？㈢原告主張前揭瑕疵係屬可 歸責於被告兆益公司之不完全給付，並致原告受有損害，依 民法第227條第1項準用第231條第1項規定，請求被告兆益公 司負給付遲延之損害賠償責任，有無理由？㈣原告主張被告 簡秀玲為被告兆益公司之董事長，依公司法第23條第2項規 定，請求被告簡秀玲負連帶損害賠償責任，有無理由？茲分 別析述如下：
㈠原告主張被告兆益公司就所交付之系爭19樓房屋，有更改圖 說位置管線、於房屋頂版及鋼大梁腹開孔等二次施工行為， 已造成該房屋使用功能及結構強度之減損，並影響其通常使 用收益及交換價值，構成物之瑕疵，是否可採？ 1.原告主張被告兆益公司有更改圖說及二次施工之行為，造成 系爭19樓房屋有滲漏水、結構強度疑慮及淺缺防火效能之瑕 疵等語。經查，本件經兩造合意委請臺北市建築師公會就系 爭19樓房屋有無因被告兆益公司之二次施工行為而生瑕疵進 行鑑定後，臺北市建築師公會於106年1月13日以（106） 鑑字第0093號函檢送系爭鑑定報告，就系爭19樓房屋是否有 被告兆益公司未依圖說施工之情形？是否有將原本應位於19 樓及20樓樓版間之污排水管放管、糞管等管線進行下遷，並 管線外露之二次施工情形？鑑定單位做成系爭鑑定報告如下 ：
①被告未依圖說施工：
按原設計平面圖（詳附件五-02），上述A、B區『系爭頂版 開孔』於20樓相對應位置並非原設計浴廁、廚房、陽台等有 給、排水需求之空間，依一般營建『按圖施工』之原則，實 無留設地板落管（即本案19樓『系爭頂版開孔』暨配管）之
必要」（見外放鑑定報告第7頁）；據現場查勘，鑑定標的 物19樓『系爭頂版開孔』A、B區於投影上方20樓之空間現況 已配置有給、排水管出口（詳附件七照片32-33），研判該 20樓投影位置未來預定作為有用水需求之空間使用，其地板 難免有落水、潮濕之狀況。縱然鑑定標的物20樓已將部分系 爭樓版開孔自20樓用水泥掩蓋、抹平，倘未依規範（詳附件 八- 01『建築技術規則設計師工編』第70、72條）將19樓各 『系爭頂版開孔』先以鋼筋混凝土等材質將開孔上下緣確實 填補至t≧10cm，使具備二小時防火時效，並於上方完整施 作防水措施，則該樓版未來防火效能堪慮，且滲漏機會無法 排除，將仍屬未修復狀況，由於原設計圖皆係依循『建築技 術規則』等相關規範設計繪製，基此，推論鑑定標的物經前 項修改後之現況並未依照核定工程圖樣及說明書施作。（見 外放鑑定報告第8頁）。按原設計圖『S0-21』鋼梁開孔原則 與補強標準圖（詳附件五-07），鋼大梁腹圓形開孔應位於 鋼梁深1/3中央處，開孔邊緣應距固接柱邊達二倍鋼梁深以 上，由於本案開孔之SB12及SB42梁深皆為65 cm（詳附件五 -08原設計圖『S1a-20』鋼大梁尺寸表），則本案系爭鋼大 梁開孔H1距C17柱115 cm＜（65×2＝130）cm，不符原設計 圖相關規定，屬不得開孔區域，應予以封口補強。」（見外 放鑑定報告第11頁）。
②系爭房屋有被告二次施工之情事：
⑴系爭頂版開孔：再就前述各『系爭頂版開孔』自19樓仔細檢 視現況外觀顯示，各系爭頂版開孔周邊粗糙不齊、5處ψ8、 9cm±頂版開孔（a1、a2、a3、b1、b2）與ψ5cm±污廢水落 管間尚有寬窄不一之間隙（詳附件七照片11~15），且間隙 皆以非防火材質之袋裝水泥包裝紙團隨意填補（詳附件七照 片16~18），與同標的物內原設計設置之污排水落管周邊孔 隙狀況差異甚大，依此推論應屬二次施工之情形。」、「承 前項研析，鑑定標的物20樓（被告兆益公司）為其前揭『A 區』、『B區』相對應空間排放污、廢水之需，逕自於其20 樓樓板下鑽鑿二大五小圓孔，並分別安裝ψ11cm±（編號A 、B等二處）及ψ5cm±（編號a1、a2、a3、b1、b2等五處） 之橘色落水管貫穿至19樓天花板等二次施工之情形。亦即， 被告確有將20樓污排水排放管，糞管等管線進行下遷，垂直 過鑑定標的物19樓頂版（即『系爭頂版開孔』）及水平穿過 鋼大梁腹（非牆壁，詳第（三）項研析），並管線外露之二 次施工情形（見外放鑑定報告第7至8頁）。
⑵系爭鋼大梁開孔：經詳查『原鋼構施工圖』有關鋼梁開孔補 強詳圖，鑑定標的物20樓鋼梁於施作前有預作開孔設計暨補
強者計有：B11、B13、B24、B25、B33、B34、B42、B43、X4 -59、X5-67、X6-55等11支鋼大梁、小梁（即附件五-03原結 構平面圖『SB11、SB13、SB24、SB25、SB33、SB34、SB42、 SB43、b4、b5、b6等』），顯示『SB42』在預作開孔設計暨 補強鋼梁之列，但『SB12』並未在列；另按現況H1孔內尚套 有一截橘色污水管（呈水平斜向穿過SB12鋼大梁-詳附件七 照片19～20），綜合前揭系爭樓版開孔情形，研判係20樓原 欲於A區（原臥室）設置衛浴空間，乃於前述A區系爭樓版開 孔，藉以配置污、廢水落管（含A污水及a1~a3污廢水等）垂 直下穿樓板至19樓頂版下方，再水平轉向H1穿梁至北側原有 廁所東側管道間內排放（詳附件五- 05原設計污廢水昇位平 面圖）；故推斷SB12鋼大梁腹開孔H1並非原設計開孔，屬『 二次施工』情形（見外放鑑定報告第10至11頁）。 ③系爭鑑定報告中鑑定分析結果記載：「⑴鑑定標的物19樓頂 版確有被告兆益公司未依圖說施工之情形。⑵被告確有20樓 房屋之污水排放管、糞管等管線進行下遷，垂直穿過鑑定標 的物19樓頂版（即系爭頂版開孔）」及水平穿過鋼大梁腹（ 非牆壁），並管線外露之二次施工情形。」等語（見系爭鑑 定報告第12頁）；又就被告兆益公司該二次施工之行為情形 是否有造成系爭19樓房屋有滲漏水或影響結構安全及強度之 瑕疵？系爭鑑定報告鑑定分析結果為：「被告兆益公司該系 爭樓版開孔二次施工之行為確有造成鑑定標的物19樓有滲漏 水瑕疵情形。」等語（見外放鑑定報告第13頁），足見系爭 19樓房屋確因被告兆益公司造成瑕疵。原告上開主張，應有 理由。
2.綜上，依系爭鑑定報告可知，被告兆益公司確未依照核定工 程圖樣及說明書施工、二次施工，且致生系爭頂板開孔、系 爭鋼大梁開孔，及系爭房屋管線外露、滲漏水、結構強度、 欠缺防火效能等瑕疵。
㈡原告主張上開瑕疵之修繕補強工程，須進入系爭19樓房屋上 層即被告兆益公司所有系爭20樓房屋內進行，方能完全修復 ，並依公寓大廈管理條例第6條第1項第2款規定，請求被告 兆益公司容忍其進入系爭20樓房屋，進行系爭19樓房屋之樓 板開孔修繕工程，有無理由？
1.按住戶於他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設 置管線，必須進入其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕 ；住戶違反第1項規定，經協調仍不履行時，住戶得按其性 質訴請法院為必要之處置，公寓大廈管理條例第6條第1項第 2款、第3項分別定有明文。
2.經查，系爭鑑定報告就被告兆益公司二次施工行為造成系爭
19樓房屋有滲漏水或影響結構安全及強度之瑕疵，修補方式 為何，作成鑑定分析結果為：「鑑定標的物19樓各系爭頂版 開孔尚未修補，尚未修補，因系爭頂版開孔修補須自鑑定標 的物20樓將樓版開孔及周邊間隙確實施作防火填塞並做全面 防水施工，固有進入門牌號碼新北市○○區○○○路0段000 巷0號20樓之必要；合理之修補期間估計約三星期」等語（ 見外放鑑定報告第13至14頁），堪認前開修補補強工程，須 進入被告兆益公司所有之系爭20樓房屋內進行修復二次施工 所造成瑕疵，是依公寓大廈管理條例第6條第1項第2款之規 定，被告兆益公司自應容忍原告進入被告兆益公司所有系爭 20樓之房屋內，進行系爭頂版開孔之修繕工程。故原告此部 分主張，自屬可採，為有理由。
3.至被告辯稱，原告未從要求進入系爭20樓房屋進行修繕，卻 遽以起訴，有違反民法第148條誠信原則云云。然查，被告 兆益公司於原告買受系爭19樓房屋後，將其所有系爭20樓房 屋之污水排放管、糞管等管下遷穿過系爭19樓房屋頂版及鋼 大梁腹，均未於事前告知原告，參以原告另曾對被告簡秀玲 提出刑事毀損及侵入住宅之告訴（見本院卷二第144至154頁 ），足見兩造已就系爭19樓頂版開孔及二次施工所致之瑕疵 修補一事協調不成，是被告上開抗辯，並不足採。 ㈢原告主張前揭瑕疵係屬可歸責於被告兆益公司之不完全給付 ，並致原告受有損害，依民法第227條第1項準用第231條第1 項規定，請求被告兆益公司負給付不完全之損害賠償責任， 有無理由？
1.按因可歸責於債務人事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲或給付不能之規定行使權利。不完全給付而生前 項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有 明文。出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵 ，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之 事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成 不完全給付之債務不履行責任，最高法院87年度台上第575 號裁判要旨固亦著有先例。惟物之瑕疵擔保責任與不完全給 付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各 不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契 約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即 得依民法第359條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣 人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給 付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期 催告補正而不補正時，始得依民法第254條之規定解除契約 ，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第
365條除斥期間之限制，後者則無民法第365條規定之適用； 前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少 價金，後者則無此規定之適用（最高法院94年度台上第2352 號裁判要旨參照）。次按，損害賠償除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民 法第216條定有明文，既存利益減少所受之積極損害需與責 任原因事實具有相當因果關係，始足當之（最高法院95年度 台上字第2895號判決意旨參照）。
2.經查，原告主張前揭瑕疵系可歸責於被告兆益公司之不完全 給付，致原告受有損害，依民法第227條準用第231條之規定 ，而為下列之請求：
①修補費用：系爭鑑定報告就修補費用鑑定如下：「鑑定標的 物19樓系爭頂板開孔」修補所需之費用為新台幣78,749元」 、「鑑定標的物SB12鋼大梁腹開孔H2修補所需之費用為新台 幣22,880元」（見外放鑑定報告第13至14頁）。故原告自得 依不完全給付之規定，請求因被告之未依圖說施工、二次施 工等不當施工行為致生之瑕疵修補費用共計101,629元（計 算式：78,749＋22,880＝101,629元）。是原告此部分主張 ，為有理由，應予准許。至被告辯稱，H2處則為原設計圖說 之預留開口，非二次施作，且防火被覆及防鏽塗裝均僅係外 觀塗料，與樑、柱等結構本身無關，且此部分交屋後長達近 6年外露未包覆，顯因原告維護不當所致云云。然查，系爭 鑑定報告雖認H2處為原設計圖說之預留開口，非二次施作， 然其開孔周邊防火被覆雖已完全剝落呈現嚴重鏽斑，其防火 被覆及防鏽塗裝依規範應予修補，修補費用為10,000元（見 外放鑑定報告附件六-05），且H2梁腹開孔亦為本件鑑定範 圍內，H2孔周邊防火被覆剝落一節難為與被告兆益公司上揭 二次施工無關，是被告此部分抗辯，尚不足採。 ②交易價格減損：
原告主張系爭19樓房屋因被告未依圖說施工及二次施工，而 有瑕疵，且該瑕疵有交易性減損之損害，並以新北市不動產 估價師公會出具之系爭估價報告為憑，請求被告給付1,108, 922元等語，但為被告所否認，並執上詞置辯。經查： ⑴本院依兩造之聲請先後囑託臺北市建築師公會及新北市不動 產估價師公會進行鑑定，依系爭鑑定報告書所載版A、B兩處 開孔應予補強，而所謂補強部分無非增設簡易角鋼2支（見 外放鑑定報告書附件六－04（1／2）頁），a1、a2、a3、b1 、b2開孔無需補強，惟應以鋼筋混凝土等材質確實填補，始 具備原設計防火效能，並減除應力集中現象；鑑定標的物滲 漏水及結構強度瑕疵尚得修補，惟須先將鑑定標的物19樓A
、B二系爭頂版開孔按復健六-04系爭頂版開孔補強示意圖補 強，將各系爭頂版開孔以鋼筋混凝土等材質確實填補至t≧ 10CM，使具有2小時以上防火時效，再於上方施作完整防水 措施（見外放鑑定報告第13頁）。顯見瑕疵修補方式並非難 事，且所需費用僅為78,749元，修復後即可排除將來滲漏之 虞，堪認無價值減損之虞。另系爭估價報告就系爭鑑定報告 鑑定事項（三）所載原設計圖說之預留開孔，因已依施工圖 預作補強，無須補強，惟開孔周邊防火被覆完全剝落並呈現 嚴重鏽斑，因防火被覆剝落屬於內引瑕疵，故實務上不動產 買賣並無因該部分瑕疵造成價格減損，因此只要依照臺北市 建築師公會系爭鑑定報告所載之修繕方式修復完畢後，仍可 維持房屋原有價值，不會造成交易格減損（見外放估價報告 第52頁）。
⑵另新北市不動產估價師公會雖認，依系爭鑑定報告鑑定事項 （二）所載，因樓版開孔二次施工之行為造成勘估標的有滲 漏水瑕疵情形，但未影響建物之結構安全與強度時，在尚未 修繕情況下，因滲漏水屬於外顯瑕疵，故實務上不動產買賣 確實會造成房價之減損，依據評估結果減損總額為1,108,92 2元，有系爭估價報告可佐（見外放估價報告第52頁）可稽 ，然查：
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