損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),建字,104年度,240號
TPDV,104,建,240,20181214,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第240號
原　　　告　宏普建設股份有限公司

法定代理人　段津華　
訴訟代理人　張淑敏律師
　　　　　　謝啟明律師
　　　　　　杜英達律師
被　　　告　忠明營造工程股份有限公司

法定代理人　周昭發　
訴訟代理人　魏潮宗律師
　　　　　　陳姵君律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年10月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁仟零柒萬零肆佰玖拾柒元，及自民國一○四年一月十六日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹仟零貳萬叁仟肆佰玖拾玖元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁仟零柒萬零肆佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
甲、程序方面：
事實及理由
一、本件被告法定代理人劉義弘，於本院審理期間法定代理人變 更為周昭發，周昭發業已具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事 承受訴訟狀及股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷 一第30至31頁）。核與民事訴訟法第175條第1項、第176條 之規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同 一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告原起 訴狀所載之訴訟標的為債務不履行之法律關係，嗣於民國10 7年8月9日以民事準備（十一）狀追加承攬法律關係併依工 程承攬合約請求損害賠償為訴訟標的（見本院卷五第181頁 、191頁）。經核原告追加前後之訴訟標的法律關係，均基 於兩造於103年11月6日簽訂工程承攬協議書（下稱系爭承攬 協議書）之承攬契約關係，其請求之基礎事實同一，且訴訟



資料得以援用，依首開規定應予准許。另原告起訴時起原請 求被告應給付原告新臺幣（下同）8,074萬5,968元及自民國 104年1月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見司促 卷第1、2頁），嗣以書狀減縮應受判決之聲明為請求被告給 付6,288萬9,464元及自104年1月16日起至清償日止，按年息 5%計算之利息（見本院卷六第64、109頁）核原告所為請求 金額之減少，應屬聲明之減縮，揆諸首開法條所示，亦無不 合，自應准許。
乙、實體部分：
一、原告主張：
㈠緣原告就所有位於新北市○○區○○段○000○000○000○0 ○地號上預計興建住宅大樓，建案名稱為「宏普有逸天建案 」（下稱系爭建案）、工程名稱為「宏普有逸天新建工程」 （建照號碼：103淡建字第0259號）（下稱系爭工程），於 103年間辦理系爭工程之招標、投標作業，由原告與最低報 價之被告於進行議價，並經兩造於同年10月28日議價由被告 以9億3,700萬元（含稅）承攬施作。嗣被告於103年11月4日 依議價總金額調整及檢送工程標單予原告，兩造遂於同年11 月6日簽訂系爭承攬協議書，約定由被告承攬系爭建案之系 爭工程，工程總價為9億3,700萬元（含稅），並經原告於同 月7日將上開系爭建案之系爭工程之訊息對外公佈。被告業 於同月13日進場開工，並進行整地。履約過程，時任被告總 經理之周昭發、協理蕭維鈞等人於103年11月26日至原告之 營業處所，口頭表示被告無法繼續承攬系爭工程，並於同年 11月27日至28日以電話再度重申，原告遂於同年11月28日以 台北安和郵局第003263號存證信函通知被告不同意被告任意 終止，並限期被告於文到7日內繼續履約後，被告旋於同日 以系爭承攬協議書內容尚在議約、被告無充足人力及財力等 為由，以函文再次向原告表示無法繼續承攬系爭工程，並片 面表示終止系爭承攬協議書，並拒絕辦理系爭承攬協議書約 定之後續工程承攬合約書之簽定，依民法第101條第1項規定 ，應視為兩造間已就原告招標並經被告領標之工程承攬合約 書，簽定工程承攬合約書。嗣被告未依上開原告存證信函限 期繼續履約，故原告遂於103年12月12日以律師函依民法第 256條規定，通知被告「解除」系爭承攬協議書，並保留對 被告之損害賠償請求權，並於同年12月19日將被告未完成之 系爭工程重新發包予訴外人瑞助營造股份有限公司（下稱瑞 助營造公司），並與瑞助營造公司簽定工程承攬協議書（下 稱瑞助承攬協議書）及簽定工程合約（下稱瑞助營造工程合 約），約定工程總價為10億1,600萬元（含稅），經瑞助營



造公司於106年7月10日竣工，且已完成交屋及公設點交等工 作。因被告任意停工、拒絕繼續履約及違法任意終止系爭承 攬協議書，經原告限期繼續履約、合法解除系爭承攬協議書 及重新發包完成全部工作後，核算原告受有後列各項損害， 扣除被告已墊支之空汙費10萬8,818元，核算被告尚應賠償 之損害應為6,288萬9,464元。經原告於104年1月8日以律師 函限期被告於函到7天內賠償損害，詎被告於同年1月16日函 覆拒絕給付。爰請求被告如數賠償上開損害。分述如下： ⒈重新發包完成工作所受之工程承攬報酬之價差損失6,114萬 3,496元：
原告重新發包予瑞助營造公司之工程總價為10億1,600萬元 （含稅），扣除原告嗣後於104年6月1日與瑞助營造公司簽 定追加減協議書，合意由原告收回原發包予瑞助營造公司採 購之結構鋼筋材料計4000t，此追加減工程款計7,308萬元（ 含稅），加計原告收回上開結構鋼筋材料後，改向東和鋼鐵 公司採購結構鋼筋材料計4000t所支付之材料貨款5,523萬 3,49 6元，核算原告原告重新發包實際支出之工程款應為9 億9,81 5萬3,496元（含稅），詳如附表之項次一、1、1.1 、小計1. 1[（1）＋（2）＋（3）]之「原告主張」欄所示 。從而，扣除兩造原簽定之系爭承攬協議書約定之工程總價 9億3,700萬元（含稅），核算原告所受之重新發包完成工作 之工程承攬報酬之價差損失應為6,115萬3,496元（9億9,815 萬3,496元－9億3,700萬元）。爰依民法第226條第1項、第 503條等規定，請求被告賠償6114萬3496元。 ⒉重新發包承攬契約之印花稅之價差損失7萬5,239元： 原告重新發包後，原告所受重新發包承攬契約之印花稅之價 差損失，應為按原告前後發包簽定之承攬協議書約定之未稅 工程總價乘以千分之一之價差，核算應為7萬5,238元，詳如 附表之項次一、2、合計2（2.1－2.2）之「原告主張」欄所 示。爰依民法第226條第1項、第503條等規定，請求被告如 數賠償上開印花稅之價差損失。
⒊就承攬契約已預付之印花稅損失50萬7,428元： 原告於兩造103年11月6日簽定系爭承攬協議書後，因被告10 3年度原承攬其他工程未能及時完工，致103年度剩餘可承攬 法定工程額度不足承攬系爭工程，以致被告倘繼續承攬系爭 工程，被告恐違反營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申 報淨值及一定期前承攬總額認定辦法第4條第3項規定等情事 ，經被告向原告表示，兩造遂合意將系爭協議書原約定之承 攬工作內容拆分成兩包之方式，因應上開違反規定之情事， 第一包工作內容為假設工程、基礎工程、結構工程等（下稱



結構包），結構包之工程總價為5億742萬8,571元（未稅） 、營業稅為2,537萬1,429元，第二包工作內容為外部裝修工 程、內部裝修工程、門窗工程等（下稱裝修包），裝修包之 工程總價為3億8,495萬2,381元（未稅）、營業稅為1,924萬 7,619元，總計為原工程總價9億3,700萬元，並經兩造於103 年11月14日約定同步先行繳納第1包即結構包之印花稅，故 原告旋於103年11月18日向臺北市稅捐稽徵處大安分局（下 稱主管機關）按結構包約定之未稅工程總價，依印花稅法繳 納其千分之一之印花稅計50萬7,428元。是本件既係因可歸 責被告之事由，致經原告合法解除系爭承攬協議書及重新發 包後，以致原告無法向主管機關申請退回上開已繳納之印花 稅，原告亦無法重新發包之瑞助承攬協議書向主管機關申報 印花稅過程主張抵付上開已繳納之印花稅。爰依民法第226 條第1項、第503條等規定，請求被告如數賠償上開已預付之 印花稅損失。
⒋重新發包致額外支出之土地融資借款之利息損害127萬2,119 元：
以瑞助承攬協議書約定之預定開工日，扣除兩造間之系爭協 議書原約定之預定開工日，因可歸責被告之事由，致系爭工 程之預定開工日遲延42天（103年12月25日－103年11月13日 ），並致原告原借貸之土地融資借款計4億7,900萬元之預定 還款日，向後展延42天，並逾融資銀行限期動工興建系爭建 案之期限103年12月31日，原告遭融資銀行於103年12月31日 收回融資金額後，原告同日還清上開融資借款，並於重新發 包瑞助營造公司承攬開工後，重新申請融資。按原告融資借 貸之利率1.77%、保證手續費0.3%、簽證手續費0.03%、承銷 收續費0.17%、集保交割服務費0.038%等利率，合計總利率 2.308%（1.77%＋0.3%＋0.03%＋0.17%＋0.038%）計算，核 算原告受有因重新發包致額外支出之土地融資借款之利息損 害應為127萬2,119元（4億7,900萬元×2.308%×42÷365） 。爰依民法第226條第1項、第503條等規定，請求被告如數 賠償上開土地融資借款之利息損害。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告6,288萬9,464元及自104年1月16日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造間雖簽訂系爭承攬協議書，然依系爭協議書第8條之約 定，兩造應另行簽定工程承攬合約，故系爭協議書僅屬預約 。且兩造於簽訂系爭承攬協議書後，兩造另行合意將系爭承



攬協議書約定之工作內容拆成結構包、裝修包等兩包，並於 103年11月11日至28日間草擬及修正合併、結構包、裝修包 等3份工程承攬合約、付款比例暨契約金額、單價分析等議 約往來過程，可知系爭協議書僅屬預約，尚需進行工程承攬 合約之本約締約簽訂。另參以原告與瑞助營造公司於簽訂瑞 助承攬協議書後，另行簽定之瑞助營造工程合約之約款內容 ，可知該工程合約係將一般工程承攬履約所應列入之相關重 要契約條文及文件等詳列及納入，與瑞助承攬協議書或系爭 協議書等協議書僅簡略約定之一紙約款不同，足證瑞助承攬 協議書或系爭協議書等協議書之性質，確實係屬預約。故本 件尚未成立承攬契約，原告僅得依預約性質之系爭協議書， 請求被告履行簽立工程承攬合約之本約，原告自不得主張兩 造間已成立承攬契約之法律關係，依民法第226條第1項規定 請求賠償本件損害。
㈡縱認兩造已於系爭協議書達成承攬契約之合意，惟兩造嗣後 已合意將系爭協議書拆成結構包、裝修包，並以個別議約方 式進行後續磋商及締約等相關事宜，可知兩造已合意解除系 爭承攬協議書。兩造後續既未分別就結構包、裝修包等完成 議約及重新簽定工程合約書，可見兩造間就系爭工程並未成 立承攬契約，故原告自不得主張兩造間已成立承攬契約之法 律關係，依民法第226條第1項規定請求賠償 本件損害。
㈢縱認系爭承攬協議書業經兩造達成承攬契約之合意，且未經 兩造合意解除，系爭協議書已經原告於103年12月12日任意 終止或解除，故原告自不得請求本件任何損害賠償。原告亦 不得請求賠償主張之各項損失：
⒈重新發包完成工作所受之工程承攬報酬之價差損失： 本項係屬原告解除契約後所生之新賠償請求權，並非解除前 原有之賠償請求權，自不包含於民法第260條規定之賠償範 圍，故原告自不得請求本項損害。原告重新發包予瑞助營造 公司之工程總價10萬1,600萬元，遠逾系爭承攬協議書合意 之工程總價9億3,700萬元，重新發包並不然產生更高之工程 總價，故原告自不得據以計算及請求被告賠償本項價差損失 。且經被告核對原告與瑞助營造公司另行簽訂之瑞助工程合 約之標單與系爭承攬協議書之標單內容，可知原告重新發包 之部分工作項目非屬兩造原約定系爭工程之承攬範圍，故原 告不得請求該等工作項目之重新發包完成工作之價差損害。 ⒉重新發包承攬契約之印花稅之價差損失：
原告已繳納之印花稅係原告依印花稅法第8條規定所為依法 納稅之義務，與本件所受損害無相當因果關係，故原告自不



得請求本項費用。原告重新發包予瑞助營造公司之工程總價 既不合理，原告不得據以計算及請求被告賠償本項價差損失 ，則原告亦不得據以請求被告賠償本項重新發包承攬契約之 印花稅之價差損失。
⒊就承攬契約已預付之印花稅損失：
原告已預付之印花稅係原告依印花稅法第8條規定所為依法 納稅之義務，與本件所受損害無相當因果關係，故原告自不 得請求本項費用。
⒋重新發包致額外支出之土地融資借款之利息損害： 本項係屬原告解除契約後所生之新賠償請求權，並非解除前 原有之賠償請求權，自不包含於民法第260條規定之賠償範 圍，故原告自不得請求本項損害。原告主張之土地融資借款 與系爭工程並無相當因果關係。縱認原告借貸支土地融資借 款與系爭工程有關，否認重新發包後應展延工期42天，故原 告自不得據以請求本項土地融資借款之利息損害。 ㈣縱認原告得請求被告賠償本件損害，原告應就被告已進行之 整地工程、工程數量估算工作，分別給付「代原告墊支之進 場整地費」計6萬3,000元、「代原告墊支之工程估算費」計 17萬8,000元。爰依民法第179條、第176條、第259條規定， 請求原告如數給付，並以之為抵銷抗辯。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠就被告承攬原告位於新北市○○區○○段000○000○000號 3筆土地之系爭工程，兩造於103年11月6日簽定系爭承攬協 議書，承包金額約定為9億3,700萬元，開工起算日約定為 103年11月13日，另約定雙方應另行簽訂工程承攬合約書。 並有系爭承攬協議書1份在卷可憑（見司促卷第7頁至第16頁 ）。
㈡被告曾寄發103年11月28日103（忠管）字第103112801號函 予原告，表示兩造就系爭工程之工程承攬契約現仍議約中， 尚未定案，並表明辭免系爭工程之承攬並為終止系爭工程承 攬之意旨，原告於103年12月2日收受上開函文（見司促卷第 18頁）。
㈢原告曾寄發103年12月12日朕字第103052號函文予被告，解 除兩造針對系爭工程所成立之承攬合約，被告於103 年12月 16日收受上開函文（見司促卷第21頁）。
㈣針對系爭工程，被告曾於103年7月22日繳交押圖費領標，領 取如原證6領標目錄上所示之文件，被告並提出施工計劃書



、工程報價單予原告，嗣後被告陸續提出第一次議價報價單 、第二次議價報價單，並分別與原告進行第一次、第二次議 價程序。嗣於103年10月28日進行第三次議價時，被告代表 周昭發同意將攬金額降為9億3,700萬元，並於第二次議價報 價單上親自書寫「最後願以總價$937,000.000元（含稅）」 之文字（見本院卷二第356頁）。
㈤針對系爭工程，被告曾自103年11月13日起進場整地，並有 被告施工日誌（見本院卷三第62至63頁）。 ㈥被證3、原證4電子郵件中之林麗茜、李沛霖係代表原告，游 富順、陳子民係代表被告，雙方於電子郵件中討論將系爭工 程9億餘元合約拆分為分別為5億餘元、4億餘元之2份合約（ 即分為結構包、裝修包）等相關事宜（見本院卷一第83至84 頁、卷三第20至22頁）。
㈦原告另於103年12月19日與瑞助營造公司簽立瑞助承攬協議 書，約定由瑞助營造以10億1,600萬元承攬系爭工程，雙方 並於另行簽立工程承攬合約，工程承攬合約上載明之訂立日 期為103年12月19日（見本院卷一第87頁至321頁）。 ㈧原告於103年11月18日向臺北市稅捐稽徵處大安分處繳交「 憑證名稱：承攬契據」、「憑證標的：有逸天新建工程」、 「憑證金額：$507,428,571」之印花稅50萬7,428元（見司 促卷第30頁）。
㈨原告曾於103年12月23日向臺北市稅捐稽徵處大安分處繳交 「憑證名稱：承攬契據」、「憑證標的：宏普有逸天新建工 程」、「憑證金額：$1,016,000,000（含稅）」之印花稅96 萬7,619元（見司促卷第29頁）。
㈩被告針對系爭工程曾支付整地費63,000元（含稅）（本院卷 三第29頁），並在簽訂系爭協議書之前支出工程數量估算費 178,000元（含稅）（見本院卷三第30頁）。 被告針對系爭工程曾為原告代墊空氣污染防制費108,818元 （見司促卷第3頁），原告同意此筆款項應返還予被告。四、本院得心證之理由：
本件原告主張依承攬契約、承攬法律關係、債務不履行之規 定請求被告負損害賠償之責，為被告所否認，並以上揭情詞 置辯，是審究兩造間之爭點厥為：㈠兩造間承攬契約是否成 立生效？系爭承攬協議書是否為承攬契約之預約？㈡原告是 否已合法解除系爭承攬協議書？㈢原告得否依民法第260條 規定，請求被告賠償附表之項次一所示之金額？㈣若被告應 負損害賠償責任，被告得否依民法第176、179、259條規定 ，以附表之項次二所示之金額，對原告主張抵銷？茲析述如 下：




㈠兩造間承攬契約是否成立生效？系爭承攬協議書是否為承攬 契約之預約？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；又稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條 第1項定有明文。民法第153條及第490條分別定有明文。經 查，原告於103年間就系爭建案辦理系爭工程之招標、投標 作業後，由原告與最低報價之被告進行議價，並經兩造於同 年10月28日議價由被告以9億3700萬元承攬施作。嗣被告於 103年11月4日依議價總金額調整及檢送工程標單予原告，兩 造旋於同年11月6日依被告提送之工程標單簽訂系爭承攬協 議書，該工程標單上載有工作項目、數量、單價及金額，約 定工程總價為9億3700萬元，預定開工日為同年11月13日及 起算工期，且預計被告應於106年6月29日取得使用執照、10 6年9月26日開始配合原告將房屋點交予原告客戶，並於106 年12月26日完成公設點交予管委會之工作等情，可知兩造至 遲已於103年11月6日簽定系爭承攬協議書時就系爭工程之施 作範圍及報酬等必要之點達成合意，依上開法律規定，堪認 兩造間確實已以系爭承攬協議書成立承攬契約。 ⒉至被告抗辯依系爭承攬協議書第8條約定，兩造應另行簽定 工程承攬合約書，且參以原告於重新發包予瑞助營造公司簽 定瑞助承攬協議書後，原告亦另行簽定瑞助工程合約，故可 知系爭承攬協議書僅為預約云云。經查，系爭承攬協議書第 8條及瑞助承攬協議書均約定：「雙方應另行簽訂工程承攬 合約書，本協議書未規定事項，雙方另依議定之合約條款規 定辦理」（見司促卷第7、23頁），細繹上開瑞助承攬協議 書與瑞助工程合約之工程承攬合約等約款，原告與瑞助營造 公司係就渠等於瑞助承攬協議書未約定之事項，另為詳細議 定兩造履約期間應遵守之事項、兩造應履行或得主張之相關 權利義務，例如：階段完成期限、付款辦法、契約解釋、工 程保管、部分提前使用、監督付款、工程變更、工程管理、 用印及簽章、建管行政作業、工地安全規定、災害處理、工 程保險、停工、初步驗收、正式驗收、逾期罰款、解除終止 合約、法規及規費、其他、合約附件、補充條款、爭訟等， 僅係將已成立之承攬契約予以更正式書面化或細節具體化， 以為履約之憑信（見本院卷一第88至95頁），是前揭系爭承 攬協議書第8條之約定，僅係約定兩造應於簽定系爭承攬協 議書之承攬契約後，就系爭協議書未明文載明兩造應遵守之 事項、兩造應履行或得主張之相關權利義務等，進一步為協 議及議定納入系爭承承攬協議書之範圍，並訂定工程承攬合



約書，並非約定兩造將來訂立一定契約之預約，是被告前揭 所辯，並不可採。
⒊又被告復抗辯兩造於簽訂系爭承攬協議書後，另行合意將系 爭工程拆成結構包、裝修包等兩包，並於103年11月11日至 同年月28日間草擬及修正合併、結構包、裝修包等3份工程 承攬合約書、付款比例暨契約金額、單價分析，可知系爭承 攬協議書應屬預約云云，並提出兩造103年11月11日至同年 月28日往來電子郵件（見本院卷三第20至28頁）、兩造103 年11月14日至同年月17日往來電子郵件（見本院卷一第83至 85頁）為佐。然查，兩造於103年11月6日簽定系爭承攬協議 書後，因被告103年度原承攬部分工程未能及時完工，致103 年度剩餘可承攬法定工程額度不足承攬系爭工程，被告倘繼 續承攬系爭工程，恐違反營造業承攬工程造價限額工程規模 範圍申報淨值及一定期前承攬總額認定辦法第4條第3項規定 等情事，經被告向原告表示，兩造遂合意以將系爭協議書原 約定之承攬工作內容拆分成兩包之方式，因應上開違反規定 之情事，第一包工作內容為假設工程、基礎工程、結構工程 等（下稱結構包），結構包之工程總價為5億742萬8,571元 （未稅）；第二包工作內容為外部裝修工程、內部裝修工程 、門窗工程等（下稱裝修包），裝修包之工程總價為3億8,4 95萬2,381元（未稅），以上總計為9億3,700萬元（含稅） ，兩造進行原工程承攬合約、結構包工程承攬合約、裝修包 工程承攬合約、付款比例暨契約金額等詳細討論，並於103 年11月17日確認及約定同步申報第1包即結構包之印花稅等 情，原告已依上開兩造合意拆分之結構包之工程總價5億742 萬8,571元，於103年11月18日繳納印花稅50萬7,428元等情 ，參以兩造並未就系爭工程另行簽訂整體工程之合併包、結 構包、裝修包等工程承攬合約書，足見兩造合意將系爭工程 拆分成之結構包、裝修包等兩子包工程之原因，實因係被告 向原告表示因可歸責被告103年度原承攬其他工程未能及時 完工，致103年度剩餘可承攬法定工程額度不足承攬系爭工 程，以致被告於履約過程存有違反營造業承攬工程造價限額 工程規模範圍申報淨值及一定期前承攬總額認定辦法第4條 第3項規定之虞，原告始配合被告將系爭承攬協議書原約定 之全部工作計9億3,700萬元（含稅），形式上拆分為「結構 包」及「裝修包」等兩包子工程方式，供被告依法向主管機 關申報當年度承攬造價限額時，得先以系爭工程之前期作業 之「結構包」工程申報承攬造價及「印花稅」，規避被告於 履約過程發生違反上開營造業承攬工程造價限額工程規模範 圍申報淨值及一定期前承攬總額認定辦法第4條第3項5之規



定，是被告上開所辯，洵無可取。
㈡原告是否已合法解除系爭承攬協議書？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害、債權人於有第226條之情形時，得解除其契約， 民法第226條第1項、第256條分別定有明文。 ⒉查，兩造已於103年11月6日簽定系爭承攬協議書時就系爭工 程之工作及報酬達成合意，成立承攬契約，已如前所述。然 被告於103年11月28日以系爭承攬協議書內容尚在議約、被 告無充足人力及財力等為由，以函文再次向原告表示無法繼 續承攬系爭工程，並表示終止系爭承攬協議書，並於103年1 2月2日送達原告等情，惟就上開被告主張終止契約之兩項事 由，被告並未舉證以實其說，且兩造既已於簽訂系爭承攬協 議書時成立承攬契約，則無被告所稱尚在議約並未成立承攬 契約之情存在；再被告稱無充足人力及財力之一節，衡以被 告既為一專業營造廠，依工程慣例，被告自得於原告招標、 被告投標、兩造議價等階段，乃至最後議價同意最終報價之 承攬總金額前，就本身是否具有足夠之人力及財力等承攬工 程所需之工程建造及營建管理能力，進行評估、決定投標及 議價而為承攬，而非於得標或同意議價金額後，始表示無人 力及財力承攬工程之理，準此，堪認上開被告所辯之事由並 非客觀上非可歸責被告之正當事由，應屬可歸責於被告自身 經營管理不當，致嗣後主觀認為無充分人力及財力繼續承攬 系爭工程之事由，而片面拒絕繼續履約及終止系爭承攬協議 書，應認被告以上開函文終止契約並不合法。是以兩造已於 103年11月6日簽定系爭承攬協議書時成立承攬契約，且係可 歸責被告自身經營管理不當而為片面終止及拒絕履行承攬契 約，堪認系爭工程已因可歸責被告之拒絕履行承攬契約，致 陷於無法實現債務內容，應屬可歸責被告之嗣後給付不能， 依民法第256條、第226條第1項規定，原告自得主張解除系 爭承攬協議書之承攬契約。
⒊原告得否依民法第260條規定，請求被告賠償附表之項次一 所示之金額？
⑴按契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互 負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否 仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或 履行利益賠償主義者，我民法第260條規定：解除權之行使 ，不妨礙損害賠償之請求，乃採履行利益賠償主義，認為損 害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態 ，非因解除權之行使而新發生，條文所稱不妨礙損害賠償之 請求，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失



其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於 債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態， 則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可 達回復原狀之趣旨，民法第260條規定，即係在立法政策上 ，對於契約之溯及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不 履行所生損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍 然存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事人 抑相對人，均不因契約之解除而失其存在。最高法院96年度 台上第1204號裁判要旨可資參照。
⑵查，本件原告已於104年1月8日依民法第256條、第226條第1 項規定合法解除系爭承攬協議書，已如前所述，依民法第26 0條規定及上開裁判要旨，原告自得就104年1月8日原告合法 解除系爭承攬協議書前之承攬契約存續期間，請求被告賠償 債務不履行所生損害。經本院審究兩造就原告請求被告賠償 之各項損害之攻擊防禦方法，原告得請求被告賠償之各項損 害，詳如附表之項次一、1至4之「本院判斷」金額欄述，扣 除兩造不爭執應扣除之被告墊支之空汙費10萬8,818元，核 算原告得請求被告賠償之合理損害金額應為3,013萬3,497元 ，詳如附表之項次一、小計一（1＋2＋3＋4＋5）之「本院 判斷」金額欄述。茲就原告請求之各項損害項目，析述如下 ：
①重新發包完成工作所受之工程承攬報酬之價差損失： 查，原告於103年12月19日將被告未完成之系爭工程重新 發包予瑞助營造公司，並與瑞助營造公司簽定瑞助承攬協 議書、瑞助營造工程合約等情，依上開說明，原告自得請 求因被告債務不履行，致原告受有103年12月19日重新發 包契約價金與103年11月6日原發包予被告承攬之契約價金 之價差損害。
被告抗辯以原告於103年12月19日重新發包予瑞助營造公 司承攬之工程內容，部分工程項目並非原告原發包予被告 承攬之工程範圍，且否認重新發包之工程明細內容之合理 性云云，並提出被告彙整系爭承攬協議書、兩造合意拆分 之結構包、裝修包及瑞助營造工程合約之工程標單對照明 細表（下稱系爭附表）（見本院卷三第115至163頁）為證 。經查，本件經兩造合意委託財團法人新北市土木技師公 會（下稱鑑定單位）鑑定，並經鑑定單位於107年5月4日 檢附5冊鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）函覆鑑定結果（ 見本院卷五第165頁、外放5冊鑑定報告），鑑定單位業就 系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目之單價部 分，按原告招標文件及系爭承攬協議書約定之工作內容，



參考依行政院公共工程委員會建置之「公共工程價格資料 庫」、臺灣營建研究院調查公佈之「營建物價」、行政院 主計總處公佈之「營造工程物價指數」，依憑工程經驗及 專業知識，鑑定原告原發包予被告承攬之系爭承攬協議書 檢附之工程標單所列各工程項目於103年12月19日發包予 瑞助營造公司時，市場之合理單價（見外放證據，詳系爭 鑑定報告第1冊之附件五之「103年12月19日簽約當時本會 評定之合理單價（B）」欄位下述），並詳細說明被告及 瑞助營造公司兩者就系爭承攬協議書檢附之工程標單所列 各工程項目之報價之單價差異原因，主要原因為廠商工料 成本或廠商利潤不同，次要原因則為物價漲跌之合理單價 ，並逐項指出兩者報價差異之原因（見外放證據，詳系爭 鑑定報告第1冊之附件六之「兩者單價差異（C）造成之原 因」欄位及「備註說明」欄位下述）；另就系爭承攬協議 書檢附之工程標單所列各工程項目之數量部分，經鑑定單 位復遴選及委任訴外人紫金園資訊工程顧問有限公司，按 原告招標文件圖說進行圖說數量之反覆核算、檢視，並經 鑑定單位確認紫金園資訊工程顧問有限公司計算圖說數量 之正確性後，系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程 項目於103年12月19日發包予瑞助營造公司時，合理之圖 說數量（見外放證據，詳系爭鑑定報告第1冊之附件七之 「本會依原招標文件暨圖說重新核算之合理數量D）」欄 位下述），並彙整上開鑑定單位評定之合理單價及合理圖 說數量之結果，核算系爭承攬協議書檢附之工程標單所列 各工程項目於103年12月19日發包時之合理市場金額，應 為9億6,543萬5,686元（含稅），並作成鑑定單位評定之 附件八（見外放證據，詳系爭鑑定報告第1冊之附件八） 足認原告就系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項 目於103年12月19日重新發包時之合理總價應為9億6,543 萬5,686元，扣減原告原發包予被告承攬約定之工程總價9 億3,700萬元，原告因被告債務不履行所受重新發包之履 行利益之價差損害應為2,843萬5,686元（9億6,543萬5,68 6元－9億3,700萬元），詳如判決附表之項次一、1、合計 1（1.1－1.2）之「本院判斷」金額欄。是依民法第260條 規定及最高法院上開裁判要旨，原告自得請求被告賠償因 其債務不履行，致原告受有103年12月19日重新發包契約 價金與系爭承攬契約價金之價差損害2,843萬5,686元，逾 此部分，則不應准許。
②重新發包承攬契約之印花稅之價差損失：
按印花稅稅率或稅額如左：三、承攬契據：每件按金額



千分之一，由立約或立據人貼印花稅票、印花稅以計至通 用貨幣元為止，凡按件實貼印花稅票者，如每件依稅率計 算之印花稅額不足通用貨幣一元及每件稅額尾數不足通用 貨幣一元之部分，均免予貼用。經核准彙總繳納印花稅者 ，如彙總繳納稅額不足通用貨幣一元及應納稅額尾數不足 通用貨幣一元之部分，均免予繳納，印花稅法第7條第1項 第3款、第9條分別定有明文。
查，依系爭承攬協議書檢附之工程標單所載，原告原發包 予被告承攬之工程總價為9億3,700萬元，其中包含稅金5% （即營業稅）4,461萬9,048元（見本院卷三第38頁反面） ，經扣除後，依上開印花稅法規定，核算系爭工程之應繳 納之印花稅應為89萬2,380元【（9億3,700萬元－4,461萬 9,048元）×0.001，元以下無條件捨去】。復依系爭鑑定 報告之附件八記載，原告就系爭承攬協議書檢附之工程標 單所列各工程項目於103年12月19日重新發包時之合理總 價應為9億6,543萬5,686元，其中包含稅金5%（即營業稅 ）4,597萬3,128元（見外放證據，詳系爭鑑定報告第1冊 之附件八第19頁），經扣除後，依上開印花稅法規定，核 算系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目於103 年12月19日發包時之應繳納之合理印花稅應為91萬9,462