臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第691號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林森祥
選任辯護人 周誠南律師（扶助律師）
被 告 廖盛閎
選任辯護人 劉鑫成律師（扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第19255 號、107 年度毒偵字第3496、3497號），本院判
決如下：
主 文
林森祥犯如附表編號2 、12至15所示之罪，各處所示「本院宣告罪刑及沒收」欄之刑及沒收之諭知；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案安非他命吸食器壹個、海洛因殘渣袋壹個及分裝吸管壹支，均沒收。應執行有期徒刑拾陸年捌月。廖盛閎犯如附表編號1 、3 至11、15所示之罪，各處所示「本院宣告罪刑及沒收」欄之刑及沒收之諭知；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案安非他命吸食器壹個、安非他命殘渣袋壹個，均沒收。不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑捌年拾月。
事 實
壹、林森祥、廖盛閎明知海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害 防制條例所管制的第一級、第二級毒品，依法都不可以販賣 ，仍分別為下列行為：
㈠廖盛閎意圖營利，基於販賣第一、二級毒品的犯意，經如附 表編號1 、3 至11所示的對象與他聯繫後，分別於所示的時 間、地點，以所示價錢，出售所示數量的海洛因、甲基安非 他命予所示對象。
㈡林森祥意圖營利，基於販賣第一、二級毒品的犯意，經如附 表編號2 、12至14所示的對象與他聯繫後，分別於所示的時 間、地點，以所示價錢，出售所示數量的海洛因、甲基安非 他命予所示對象。
㈢林森祥、廖盛閎意圖營利，基於販賣第一級毒品的犯意聯絡
，於溫舜銘持用他女友張依萍所有的0000000000號行動電話 與廖盛閎持用的0000000000號行動電話聯繫如附表編號15所 示毒品交易事宜後，由林森祥於如附表編號15所示的時間、 地點，以所示價錢，出售所示數量的海洛因予溫舜銘。貳、廖盛閎基於施用第二級毒品的犯意，於民國107 年8 月7 日 凌晨2 時左右，在新北市○○區○○路0 段00號住處的房間 內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧的方式 ，施用甲基安非他命1 次。
參、林森祥基於施用第一級、第二毒品的犯意，於107 年8 月7 日為警採尿回溯26小時內的某時、地，同時施用海洛因、甲 基安非他命1 次。
肆、本件經臺北市政府警察局大安分局（以下簡稱大安分局）報 告臺灣臺北地方檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。這些條文的立 法意旨，在於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」 等傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實時，原則上雖然應 該先予以排除；但如果當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見的理念 ，這些傳聞證據自應認為具有證據能力。
二、本判決以下據以認定林森祥、廖盛閎是否構成犯罪事實而屬 傳聞證據的證據資料，檢察官、林森祥、廖盛閎及他們的辯 護人就證據能力部分都表示沒有意見而不予以爭執，而且迄 至言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌這些證據資料 製作時的情況，並無不當取供及證明力明顯過低等瑕疵，認 為以之作為證據使用應屬適當。是以，參照前述規定及說明 所示，本院認定下述這些證據資料都具有證據能力，可以作 為認定本件林森祥、廖盛閎犯罪事實所憑的證據。貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：一、上述事實，已經林森祥於本院審理時自白、經廖盛閎於警詢
、偵訊及本院審理時都坦白承認，並有下列證人證詞或相關 書證可以佐證，足以佐證2 人的任意性自白核與事實相符， 可以採信：
㈠如附表編號1 部分：張仁杰於警詢及偵訊時的證詞（107 年 度毒偵字第19255 號卷【以下簡稱毒偵字第19255 號卷】第 143-148 、315- 317頁）、廖盛閎持用0000000000號行動電 話與張仁杰持用0000000000號行動電話的通訊監察譯文（毒 偵字第19255 號卷第83頁）。
㈡如附表編號2 部分：施國偉於警詢及偵訊時的證詞（毒偵字 第19255 號卷第87-91 、291-292 頁）、林森祥持用000000 0000號行動電話與施國偉持用0000000000號行動電話的通訊 監察譯文（毒偵字第19255 號卷第33頁）。 ㈢如附表編號3 部分：周盛景於警詢及偵訊時的證詞（毒偵字 第19255 號卷第161-165 、261-263 頁）、廖盛閎持用0000 000000號行動電話與周盛景持用0000000000號行動電話的通 訊監察譯文（毒偵字第19255 號卷第85頁）。 ㈣如附表編號4 部分：塗明達於警詢及偵訊時的證詞（毒偵字 第19255 號卷第129-135 、269-271 頁）、廖盛閎持用0000 000000號行動電話與塗明達持用0000000000號行動電話的通 訊監察譯文（毒偵字第19255 號卷第81頁）。 ㈤如附表編號5 至11部分：陳義建於警詢及偵訊時的證詞（毒 偵字第19255 號卷第109-117 、251-254 頁）、廖盛閎持用 0000000000號行動電話與陳義建持用0000000000號行動電話 的通訊監察譯文（毒偵字第19255 號卷第77-79頁）。 ㈥如附表編號12、13部分：高士峯於警詢及偵訊時的證詞（毒 偵字第19255 號卷第175-179 、451-454 頁）、林森祥持用 0000000000號行動電話與高士峯持用0000000000號行動電話 的通訊監察譯文（毒偵字第19255 號卷第35頁）。 ㈦如附表編號14、15部分：溫舜銘於警詢及偵訊時的證詞（毒 偵字第19255 號卷第189-196 、435-438 、607-610 頁）、 張依萍於警詢及偵訊時的證詞（毒偵字第19255 號卷第547- 553 、563-564 頁）、林森祥持用0000000000號行動電話與 溫舜銘持用0000000000號行動電話的通訊監察譯文（毒偵字 第19255 號卷第39頁）、廖盛閎持用0000000000號行動電話 與溫舜銘持用0000000000號行動電話（申登人張依萍為溫舜 銘女友) 的通訊監察譯文（毒偵字第19255 號卷第37頁）、 臺北地檢署檢察官107 年9 月11日勘驗筆錄暨附件一（毒偵 字第19255 號卷第514 、519-521 頁）。 ㈧事實欄貳部分：勘察採證同意書、尿液檢體委驗單（編號： 127466）及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（以下簡稱
臺灣尖端生技公司）濫用藥物檢驗報告（107 年度毒偵字第 3496號卷第67、115 、117 頁）；此外，並有安非他命吸食 器1 個、海洛因殘渣袋1 個及分裝吸管1 支扣案可證；而該 吸食器、殘渣袋經送驗結果，確實都含有甲基安非他命成分 之情，也有交通部民用航空局航空醫務中心107 年8 月21日 航藥鑑字第0000000 號、第0000000 號毒品鑑定書在卷可證 （107 年度毒偵字第3496號卷第125 頁、107 年度毒偵字第 3497號卷第139-140 頁）。
㈨事實欄參部分：勘察採證同意書、尿液檢體委驗單（編號： 127461）及臺灣尖端生技公司濫用藥物檢驗報告（107 年度 毒偵字第3497號卷第61、117 、131 頁）；此外，並有安非 他命殘渣袋1 個、安非他命吸食器1 個扣案可證。二、販賣毒品中所謂的「販賣」行為，是指行為人基於營利的目 的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利 的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足以構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。又毒品的價格不低，取得不易， 如無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑的危險，平白無端從 事販毒的交易，或無償為藥頭擔任送貨的工作，則有償販賣 毒品者，除非另有反證，證明他是出於非營利的意思而為之 外，原則上應可認定行為人是出於營利之意而為。本件林森 祥、廖盛閎購得毒品後，出面交付毒品予如附表編號1 至15 所示的購毒者，必須承擔警方查緝的高度風險，如無利可圖 ，當無甘冒危險而將價格昂貴、取得不易的海洛因或甲基安 非他命無端供應與他人之理。是以，由前述情況事實及林森 祥、廖盛閎的自白，應可認定2 人各自或共同與如附表編號 1 至15所示之人從事海洛因、甲基安非他命交易之時，確實 都有營利的意圖。
三、綜上所述，由如附表編號1 至15所示之人的證詞、相關書證 及扣案證物，足以佐證林森祥、廖盛閎的自白核與事實相符 ，可以採信。是以，本件事證明確，林森祥、廖盛閎的犯行 可以認定，都應予以依法論科。
參、論罪：
一、被告2 人成立的罪名：
㈠本院審核後，認定林森祥、廖盛閎就如附表編號1 、14、15 所示部分的行為，都是犯毒品危害防制條例第4 條第1 項的 販賣第一級毒品罪；就如附表編號2 至13所示部分的行為， ，都是犯同條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪。林森祥 、廖盛閎就上述各次持有第一級或第二級毒品的低度行為， 分別為販賣的高度行為所吸收，均不另論罪。林森祥、廖盛 閎就如附表編號15所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論
以共同正犯。林森祥以一施用行為，同時施用第一、二級毒 品，為想像競合犯，應從一重的施用第一級毒品罪處斷。林 森祥、廖盛閎所犯如附表各編號所示販賣第一級或第二級毒 品，以及施用第一級或第二級毒品之罪，犯意各別，時間有 異，行為態樣不一，各自應予以分論併罰。
㈡刑法上所認定的接續犯、接續行為等類型，乃屬於「自然的 行為單數」，也就是指行為人基於單一的犯罪意思，反覆為 同種類的行為，所實現的構成要件合致行為之間，彼此具有 時空的密接關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別 行為看起來像是一個單一、彼此互有關聯的行為而言。本件 廖盛閎就如附表編號5 至11所示的行為，雖然販賣對象都是 陳義建、交易標的都是甲基安非他命，但各次交易時間常間 隔數日，而且從前述的通聯譯文可知，陳義建都是毒癮發作 後才打電話與廖盛閎聯繫，即難以認為廖盛閎自始是出於一 個意思決意，而顯現一個意思活動，也不是基於單一的犯罪 意思，反覆為同種類的行為。又林森祥就如附表編號12與13 、14與15所示的行為，雖然也有販賣對象相同、交易標的同 一的類似情形，但一如上述廖盛閎的情形，難以認為林森祥 自始是出於一個意思決意，而顯現一個意思活動，也不是基 於單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為。據此，廖盛閎這 7 次所為、林森祥這4 次所為，既然都不具時空的密接關係 ，而且這些各別行為不是一個單一、彼此互有關聯的行為， 則參照前述規定所示，廖盛閎這7 次所為、林森祥這4 次所 為即應分別評價，無從視為接續的一行為。是以，廖盛閎、 林森祥的辯護人就此部分所為的辯解，都不可採信。二、林森祥是累犯而有刑的加重事由：
林森祥之前因犯持有第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經 本院以105 年度審簡字第42號判決，分別判處有期徒刑3 月 、6 月，並定應執行有期徒刑8 月確定，於105 年12月12日 執行完畢之情，這有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 。林森祥於前述徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯本件有 期徒刑以上的各罪，為累犯，都應依刑法第47條第1 項規定 ，加重其刑。
三、廖盛閎偵審中自白而有刑的減輕事由：
㈠「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本條文是 為鼓勵這類毒品犯罪行為人自白、悔過，以開啟其自新之路 ，並達到訴訟經濟、節約司法資源而設。而所謂「自白」， 是針對被懷疑為犯罪的事實陳述，不包括該事實的法律評價 ，如被告或犯罪嫌疑人在偵查中，可認為已對自己被疑為犯
罪的事實坦認，縱使對於該行為在刑法上的評價尚有主張， 仍無礙於此項法定減刑事由的成立。本件廖盛閎就他所犯如 附表編號1 、3 至11、15所示販賣第一級、第二級毒品之罪 ，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，各減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項是為鼓勵這類毒品犯罪行為 人自白、悔過，以開啟其自新之路，並達到訴訟經濟、節約 司法資源而設，已如前所述。而所謂於偵查及審判中均自白 ，是指被告對於自己所為已經構成犯罪要件的事實，在偵查 及審判中向有偵查、審判犯罪職權的公務員坦白陳述而言； 如對阻卻責任或阻卻違法的事由，有所主張或辯解，雖為辯 護權的行使，仍不失為自白，但必須所陳述的事實，即其所 承認的全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要 件的形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件的事 實，或其陳述的事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其 所陳述的事實已經合於犯罪構成要件的形式者，即與單純主 張或辯解有阻卻責任或阻卻違法的事由有別，自難認其已經 自白犯罪。本件林森祥於警詢時（毒偵字第19255 號卷第18 -23 頁），不僅否認曾持有0000000000號行動電話，且否認 曾與施國偉、高士峯、溫舜銘有毒品交易之事；於107 年8 月8 日偵訊時（毒偵字第19255 號卷第339 頁），也否認販 賣毒品犯行，並辯稱都是廖盛閎所販賣等語；於107 年8 月 8 日本院羈押訊問時（本院107 年度聲羈字第247 號卷第45 -49 頁），一開始雖然坦承販賣第二級毒品，但當法官訊問 如附表編號2 、12至15所示各次犯行時，又矢口否認有何毒 品交易的事實；於107 年9 月13日訊問時（毒偵字第00000 號卷第528-531 頁），供稱有拿毒品給施國偉、高士峯，但 沒有向2 人收錢，且沒有交付毒品給溫舜銘等語。綜上，林 森祥於本院審理時雖然坦承犯行，但他於偵查時根本否認有 販賣毒品的構成要件事實，則參照上述規定及說明所示，林 森祥即不符合「於偵查及審判中均自白」的減刑要件。是以 ，林森祥及他的辯護人就此部分所為的辯解，即無理由。四、被告2 人不符合供出毒品來源並因而查獲的刑的減輕事由： ㈠「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。本條文的立法本意，在 於鼓勵刑事被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源， 以有效斷絕毒品的供給，從而杜絕毒品泛濫。因此，只須刑 事被告願意供出毒品來源的上手，因而查獲其他正犯或共犯 者，即可邀減輕或免除其刑的寬典。而所謂「供出毒品來源
，因而查獲」，是指刑事被告翔實供出毒品來源的具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。另外，其中所謂 「查獲」，除指查獲其他正犯或共犯之外，並兼及被告所指 其毒品來源之事。是以，如該正犯或共犯已因另案被查獲， 但其被查獲的案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（ 或調查）犯罪的公務員已有確切的證據，足以合理懷疑該被 查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上述規定不符 ，無適用該項規定減輕或免除其刑的餘地。
㈡本件廖盛閎於警詢時，雖然供稱他的毒品都是林森祥取得等 語，而承辦員警也確實查獲林森祥涉有本件販賣毒品之罪。 但本件承辦員警自始即鎖定林森祥、廖盛閎涉犯毒品危害防 制條例，並向本院聲請通訊監察獲准之情，這有通訊監察書 及相關通聯譯文在卷可證（毒偵字第19255 號卷第213-24 7 頁）。也就是說，本件承辦員警在對林森祥、廖盛閎從事通 訊監察時，經由監聽已掌握林森祥涉犯販賣毒品罪的確切證 據，足以合理懷疑他是廖盛閎施用毒品或共同販賣毒品來源 之人，即與上述減輕或免除其刑規定的要件不符，自無適用 該項規定的餘地。是以，廖盛閎及他的辯護人就此部分所為 的辯解，即不可採。
㈢關於林森祥有無供出毒品來源部分，經本院函詢後，大安分 局函覆表示：廖盛閎表示他的毒品來源是林森祥，林森祥則 對於毒品來源堅不吐實，並卸責給廖盛閎，以致員警無從追 訴毒品上源等內容，這有該局107 年11月14日函文在卷可證 （本院卷第303 頁）。而林森祥雖辯稱他有向新北市政府警 察局新店分局（以下簡稱新店分局）供出毒品上游等語。然 而，本件是由大安分局查獲廖盛閎、林森祥涉有販賣毒品犯 行，已如前所述；而且，經本院函詢後，新店分局已函覆表 示：林森祥供述毒品上游黃○○、高○○，2 人分別在監執 行及通緝中，本分局目前積極查緝偵辦中等內容，這有該局 107 年11月21日函文在卷可證（本院卷第317 頁）；再者， 新店分局員警許哲維已於本院審理時證稱：林森祥在本件被 查獲前，曾向我檢舉有人施用毒品，約有3 至4 次，他也曾 於107 年6 月間向我通報溫舜銘可能躲藏之處，我並因而查 獲溫舜銘施用毒品，但他沒有跟我提過溫舜銘有販賣毒品之 事，我也不曾查獲過溫舜銘涉有販賣毒品的罪嫌等語（本院 卷第331-334 頁）；何況，林森祥有於如附表編號14、15所 示的時間、地點，2 次販賣海洛因給溫舜銘之情，也已如前 所述，可見溫舜銘實為林森祥販賣毒品的對象，而不是他的 毒品來源。據此可知，林森祥向新店分局員警許哲維通報溫
舜銘可能躲藏之處、涉有施用毒品罪嫌部分，並不符合毒品 危害防制條例第17條第1 項的要件；供述毒品上游黃○○、 高○○部分，則因承辦員警並未因而查獲其他正犯或共犯， 參照上述規定及說明所示，也無從據以減輕或免除其刑。是 以，林森祥及他的辯護人就此部分所為的辯解，也不可採。五、被告2 人販賣第一級毒品部分得適用情堪憫恕條款： ㈠「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。由刑法第59條立法沿 革所示，我國自清末民初繼受西方法治，編訂（制定）刑律 草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照 立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽 恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目 的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「 公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致， 則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款 ，有限度地將立法權授與（讓與）職司審判的法官，用以調 和個案，以符合正義。94年7 月1 日修正公布刑法第59條時 ，雖將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」 的規定，修改為前述的現行條文內容，也就是加上：「認科 以最低刑度仍嫌過重者」的要件；且立法院審查會曾決議： 「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用 ，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑 法定之原則」。然而，最後通過的立法理由，僅在強調法官 主觀判斷時必須具有客觀妥當性，且將司法實務有關：「必 於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用」的一 貫見解，予以明文化，並未根本改變本條文自始賦予「審判 官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」的立 法意旨。何況我國「因歷經長達半世紀的非常法制，以及對 亂世重典的普遍迷信，而有為數眾多的特別刑法，嚴重破壞 刑法體系」（司法院釋字第669 號解釋許宗力大法官協同意 見書參照），也就是繼受傳統中國法「治亂世用重典」的思 維，立法者在制定許多刑事法律時，並未考慮受害法益的類 型、法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及程 度等因素，以為決定，以致出現許多違反憲法上比例原則規 定所導出的「罪刑相當原則」，而面臨違憲的非難（如司法 院釋字第669 號解釋即判定槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 1 項規定的罪責與處罰不相當，而宣告該條例前述規定為違 憲）。基此，立法者透過刑法第59條規定，有限度地將立法 權授與（讓與）職司審判的法官，不僅可以調和個案、符合
正義，更可避免許多重刑化的特別刑法遭到違憲的宣告。是 以，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、 被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適 切的量刑。當立法本身透過刑事體系內的比較（甚至包括外 國立法例的比較），顯露出它在體系上是屬於嚴峻的立法時 ，本即較可能構成罪刑不相當的情況時，法官即應適時援用 情堪憫恕條款加以調節，以達致適用於個案中的正義。 ㈡本件林森祥就如附表編號14與15、廖盛閎就如附表編號1 與 15所示販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑 」，乃我國記取鴉片戰爭以來的教訓，所為的一貫「重刑化 」政策的延續，是否妥適並經得起憲法上比例原則的檢視， 本有疑義。再者，林森祥、廖盛閎販賣海洛因的價、量甚少 ，交易對象特定，經營規模不大，對社會的危害性較諸販毒 集團微小。何況林森祥、廖盛閎2 人本身也都有施用毒品成 癮的狀況，他們2 人從事本件販賣第一級毒品犯行，本質上 較接近吸毒者間互通有無、從中賺取微利的型態，對社會造 成的危害，尚無從與販賣毒品的大盤、中盤相提並論。據此 可知，依林森祥、廖盛閎於本件販賣海洛因的具體情狀及行 為背景來看，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人的 同情，如科以法定最低刑度，猶嫌過重。是以，本院參照前 述規定及說明所示，就2 人所犯如附表編號1 、14或15所示 的販賣第一級毒品的犯行，都依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈢本件林森祥就如附表編號2 、12與13所示、廖盛閎就如附表 編號3 至11所示行為所應論處之罪，都是毒品危害防制條例 第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪，它的法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑之罪。而廖盛閎就如附表編號3 至11所示各 次販賣第二級毒品的犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑，已如 前所述，則就他各次涉犯的販賣第二級毒品犯行均得予以減 輕至最低度之刑，也就是科處有期徒刑3 年6 月，相對於提 供毒品勢將助長社會毒品氾濫的情事來看，並沒有顯可憫恕 的情況。又林森祥不僅有如附表編號2 、12與13所示的販賣 第二級毒品行為，而且是廖盛閎施用毒品的提供者，甚至犯 後於偵查時猶矢口否認犯行，將責任推卸給廖盛閎，也沒有 顯可憫恕的情況。何況，林森祥、廖盛閎雖然交易的數量微 少、交易對象特定；但2 人自身已有施用毒品，對提供毒品 將使施用者身心受到嚴重危害之事，知之甚詳，卻仍未戒除 毒癮，甚至扮演毒品提供者的角色來看，2 人的犯罪情狀也 難以認為該當：「顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑 仍嫌過重」的情事。是以，本件林森祥就如附表編號2 、12
與13所示、廖盛閎就如附表編號3 至11所示販賣第二級毒品 的犯罪情狀既然在客觀上不足以引起一般同情，堪予憫恕， 則參照上述規定及說明所示，就這部分本院即無適用刑法第 59條規定酌量再減輕他的刑責的餘地。
六、有關被告2 人刑的加重、減輕事由的適用： 本件林森祥所犯各罪，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無 期徒刑部分外，均有刑法第47條第1 項刑責加重規定的適用 ，其中販賣第一級毒品部分有刑法第59條減輕其刑規定的適 用，就此依照刑法第71條第1 項規定，應先加後減之。至於 廖盛閎所犯如附表編號1 、3 至11、15所示之罪，都有毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定的適用，其中販賣 第一級毒品部分併有刑法第59條減輕其刑規定的適用，就此 依照刑法第70條規定，應遞減之。
肆、量刑、定執行刑與沒收：
一、量刑：有關於被告2 人的刑度部分，參酌刑法第57、58條規 定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：林森祥高中畢業，在家族開設的餐廳擔任廚師； 廖盛閎高職畢業，從事廚師工作。
㈡生活狀況：林森祥已婚，家境小康；廖盛閎離婚，家庭經濟 勉持。
㈢素行：林森祥除前述構成累犯的犯罪紀錄之外，另有多次施 用毒品的犯行，素行並非良好；廖盛閎曾犯不能安全駕駛致 交通危險罪，素行尚可。
㈣犯罪動機、目的與手段：被告2 人有毒癮，除自身施用毒品 之外，並基於營利的意圖，於短時間內多次販售少量毒品與 特定人。
㈤參與犯行程度：被告2 人共同犯如附表編號15所示販賣第一 級毒品時，廖盛閎僅負責接電話，其餘交付毒品、收受款項 等事宜，都由林森祥處理。
㈥所生危害：被告2 人有施用毒品的經驗，本應知毒品對人身 心戕害的嚴重性，竟罔顧他人的健康，意圖營利而販賣毒品 ，將使他人也受毒品禍害，並使社會可能發生其他犯罪的潛 在危害。
㈦犯後態度：林森祥於警詢、偵訊時並未坦承犯行，更卸責於 廖盛閎，並非刑事被告行使防禦權的適當行為，但他於本院 審理時已經自白犯行，且多次向新店分局舉發他人的犯罪事 實（他於本院羈押期間，新店分局曾多次來函借訊），可認 為尚有悔意；廖盛閎犯罪後始終坦承犯行，顯有悔意。 ㈧綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告 2 人涉犯如附表各編號所示之罪及施用毒品之罪，分別量處
如主文及附表所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金 的折算標準。
二、定執行刑：
㈠宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項論理上應有不同。一 律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事 政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時， 並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所 犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事 政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時， 應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所 有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權 衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的 責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各 款規定，予以整體評判。
㈡本院審酌被告2 人雖然分別犯有如附表各編號所示販賣第一 級、第二級毒品及施用毒品之罪，所犯卻都是涉及毒品交易 、施用部分，所違反的是同一國家禁令，且交易對象特定， 更是分別於短短2 、3 個月內為之，持續時間並非長久，犯 罪情狀與單純偶一為之者也有所不同等情狀，爰參照前述意 旨所示，就他們2 人所犯各罪中不得易科罰金之刑部分，分 別定應執行如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1 第1 項、 第3 項分別定有明文。而民事責任上連帶債務的成立，除當 事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照） 。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無 共同不當得利的觀念，也無共同不當得利應連帶負返還責任 的規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並 非須負連帶返還責任。同理，在共同犯罪，其所得財物應予 沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利的返還 ，並無連帶責任的適用。由於沒收兼具刑罰與保安處分的性 質，以剝奪人民的財產權為內容，是對於人民基本權所為的 干預，自應受法律保留原則的限制；而就刑事處罰而言，「 連帶」本具有「連坐」的性質，也應受法律保留原則的限制 。有關共同正犯犯罪所得的沒收或追徵，最高法院向來採取 的共犯連帶說，業於104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭 會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所 分得者為之的見解。因此，如共同正犯各成員內部間，對於
不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共 同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共 同沒收之責。本件林森祥、廖盛閎分別犯如附表編號1 至14 所示的犯行，參照前述規定所示，自應就2 人各自未扣案的 犯罪所得於各該罪刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於林森祥、廖盛閎 共同犯如附表編號15所示的犯行部分，溫舜銘於偵訊時供稱 ：我向林森祥購買毒品時，有時沒錢會用欠的方式，目前仍 積欠林森祥部分款項等語（毒偵字第19255 號卷第609 頁） ；而林森祥在本院審理時也供稱：這次溫舜銘僅支付4,000 元，我直接將款項交給我的上游，廖盛閎並未收款，溫舜銘 尚積欠我3,000 元等語（本院卷第349-350 頁）。是以，關 於如附表編號15所示的犯行部分，參照前述規定及說明所示 ，自應僅就林森祥的犯罪所得4,000 元予以宣告沒收，併諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2 第3 項定有明 文。由此可知，宣告同法第38條第3 項的追徵，有過苛之虞 、欠缺刑法上的重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件必要者，得不宣告或酌減之。本件廖盛閎被扣 案的安非他命殘渣袋1 個、安非他命吸食器1 個，林森祥被 扣案的安非他命吸食器1 個、海洛因殘渣袋1 個及分裝吸管 1 支，分別是被告2 人所有並供施用毒品所用之物，應依刑 法第38條第2 項前段規定，分別宣告沒收。而林森祥被扣案 的三級毒品氟硝西泮1 包、電子磅秤1 台、行動電話1 支及 廖盛閎被扣案的行動電話1 支，並無證據證明這些物品是供 被告2 人用以聯絡本件販賣毒品事宜，或是供施用毒品所用 ，均無從於本件宣告沒收。至於廖盛閎所持用的0000000000 號行動電話（含SIM 卡1 枚）、林森祥所持用的0000000000 號行動電話（含SIM 卡1 枚），雖然是2 人用以供本件販賣 第一級、第二級毒品罪所用之物，且是特定物，但這2 支行 動電話既然未扣案，且被告2 人供稱已經損壞，而本院也沒 有證據證明尚屬存在，相較於所處之刑，價值不高，欠缺刑 法上的重要性，參照前述規定及說明所示，不予宣告沒收。伍、適用的法律：
刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第28條 、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第59條、第 38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條
第5 款。
本件經檢察官郭耿誠偵查起訴，由檢察官林淑玲到庭實行公訴。中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 吳勇毅
（簽名日期：107年12月18日）
法 官 陳彥君
法 官 林孟皇
附記：本件於107年12月4日評議並製作原本後，審判長於107年 12月24日離職，特此敘明。
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
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