臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第576號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳中一
選任辯護人 詹以勤律師（法扶律師）
被 告 廖得安
選任辯護人 張明維律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第11509 號、第12246 號、第17844 號），本院判決
如下：
主 文
陳中一犯附表一編號一至七所示柒罪，各處如附表一編號一至七罪名及宣告刑欄所示之刑。附表一編號一至六所宣告不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑肆年捌月。
廖得安犯附表一編號一至六所示陸罪，各處如附表一編號一至六罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表四編號一至二所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表四編號三、附表五編號一至七所示之物，均沒收之。未扣案如附表五編號八至十三所示之犯罪所得，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳中一與廖得安均明知愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮、5- 甲氧-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分之咖啡包（下稱毒品咖啡 包）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販 賣或持有，竟由陳中一負責購入毒品後，以附表五編號4 至 7 所示工具分裝、包裝，再與廖得安輪流持用附表五編號1 所示行動電話，在通訊軟體WeChat（下稱微信）上，以暱稱 「咖阿」與買家聯繫毒品交易事宜，並達成毒品種類、數量 、金額、交易時間、地點之合意，由持用電話者送交毒品與 買家，再由廖得安向買家催討毒品價金，買家則依約交付現 金或匯款至陳中一向林巧陵借用之中國信託商業銀行（下稱 中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶內。而陳中一、廖 得安、陳翰毅（僅參與附表二編號2 部分，並由臺灣臺北地 方檢察署檢察官另案通緝中）即循上開模式，共同意圖營利 ，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於附表二編號1 至6 所 示時間及地點，販賣附表二編號1 至6 所示毒品咖啡包、愷 他命與王宇軒、卓子健、蔡佳秀、萬玲秀以營利，其中附表 二編號2 部分，係由陳中一指派具有共同販賣第三級毒品犯 意之陳翰毅送交毒品咖啡包與王宇軒（以上詳細販賣時間、 地點、毒品數量、價格，均詳如附表二所示）。嗣為警在鄧 敏哲所租賃之車牌號碼000- 0000 號租賃小客車內，查扣陳
中一及廖得安所有預備販賣所用如附表四編號3 所示之淡咖 啡色粉末8 包、供販賣上開毒品所用如附表五編號1 所示行 動電話1 支，始循線於同年5 月16日晚間7 時36分許，在廖 得安位於臺北市○○區○○○路0 段00巷0 號住處內，扣得 廖得安所有供其販賣上開毒品所用即附表五編號2 所示行動 電話1 支，始悉上情。
二、陳中一明知大麻、MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命， 俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經 許可不得無故持有，仍基於持有第二級毒品犯意，於民國10 7 年5 月初某日，在臺北市○○區○○○路000 號4 樓鑫海 酒店內，以新臺幣15,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽 號「小毛」之成年男子，購得如附表四編號1 、2 所示含有 大麻成分之煙草2 包、含有MDMA成分之青色藥錠17顆而無故 持有之。嗣於同年5 月9 日上午11時許，為警在陳中一位於 臺北市○○區○○街000 巷00號3 樓居所內，扣得陳中一所 有供其為事實一犯行所用如附表五編號3 至7 所示之物，及 其所持有如附表四編號1、2所示毒品，而查悉上情。三、案經臺北市政府警察局中山分局報請暨臺灣臺北地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。經查，本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳 聞之供述部分，被告陳中一、廖得安及其等辯護人於本院準 備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第164 頁） ，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及 證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認 上揭證據資料均例外有證據能力。而本案認定事實所引用之 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均得為證據。二、認定事實之理由及證據：
㈠販賣第三級毒品部分：
⒈上揭事實欄一所載事實，業據被告2 人於偵查及本院審理時 坦承不諱（見偵二卷第5 至6 頁、第41至46頁、第93至95頁 、偵三卷第225 至226 頁、本院卷第160 至162 頁、第222 頁，偵查卷對照表詳附表六所示），核與證人王宇軒、卓子 健、蔡佳秀、萬玲秀、黃雅芳於警詢及偵查中具結證述大致
相符（見偵一卷第39至43頁、第49至51頁、第54至59頁、第 347 至349 頁、第362 至364 頁、第421 至424 頁、第485 至488 頁、第491 至493 頁、第531 至533 頁、偵二卷第77 至78頁、第91至92頁、第119 至120 頁、偵四卷第27至28頁 ），且有附表五編號1 所示行動電話內電話簿、微信暱稱、 微信通訊錄內聯絡人、微信對話錄音光碟暨微信對話擷圖共 174 張及附表三所示微信對話譯文、中國信託銀行107 年2 月5 日中信銀字第107224839015185 號函暨附件林巧陵所有 中國信託帳號000000000000號帳戶基本資料及交易明細各1 份、蔡佳秀所有帳號000000000000號帳戶、萬玲秀所有帳號 000000000000號帳戶、王宇軒所持用帳號000000000000號帳 戶之申請人基本資料各1 紙附卷可稽（見偵一卷第104 至19 0 頁、第193 至215 頁），復有附表四編號3 所示淡咖啡色 粉末8 包及附表五編號1 至7 所示之物扣案可資佐證。而上 述淡咖啡色粉末，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後 ，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基 -N- 異丙基色胺成分，有交通部民用航空局航空醫務中心10 7 年3 月6 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足參（ 見偵一卷第191 至192 頁）。足認被告2 人自白確與事實相 符，堪值採信。
⒉販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路 線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，無端親送至交易處所，或以自己住處為交易毒品之處 所，平白無端義務為該買賣之工作，再參酌被告陳中一於本 院審理時供稱：毒品咖啡包進價為每包80元、愷他命進價為 每公克1,200 元等語（見本院卷第40至42頁），顯見被告2 人就事實欄一所示販賣愷他命及毒品咖啡包之犯行，確有從 差賺取差價以營利之意圖及事實，灼然甚明。
㈡持有第二級毒品部分：
此部分事實，業據被告陳中一於警詢、偵查及本院審理時坦 認在案（見偵一卷第18至19頁、第397 至398 頁、本院卷第 161 頁、第222 頁），且有附表四編號1 所示煙草2 包、編 號2 所示青色藥錠17顆扣案可佐。而上開煙草，經法務部調
查局鑑驗後，含有第二級毒品大麻成分；前述青色藥錠，則 經臺北市政府警察局鑑驗後，均檢出含第二級毒品MDMA（即 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分，分別有法務部調查局 濫用藥物實驗室107 年5 月29日調科壹字第0000000000號鑑 定書、臺北市政府警察局107 年北市鑑毒字第000 號鑑定書 附卷可參（見偵五卷第19頁、第27頁）。足認被告陳中一此 部分自白確與事實相符，堪可採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人上開犯行，洵堪認定， 應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
⒈事實欄一部分：
按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙 基色胺均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品。是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項販賣第三級毒品罪（共6 罪）。
⒉事實欄二部分：
次按大麻、MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）均係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，不 得非法持有。是核被告陳中一此部分所為，係犯毒品危害防 制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告陳中一係 基於單一持有第二級毒品之犯意，同時持有第二級毒品大麻 、MDMA，進而侵害單一國民健康法益，並不因持有不同種類 之同級毒品，而分別論罪，故係持有第二級毒品之單純一罪 ，附此敘明。
㈡共犯結構：
⒈按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同 犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪 之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同 正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而 為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪 故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分 別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發 生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間 接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別， 間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同 。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故 意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」 ，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「
容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而 為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與 間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院103 年度台上字第2320號判決意旨、最高法院101 年度第11次刑 事庭會議決議均採同一見解）。本案被告2 人輪流持用附表 五編號1 所示行動電話，並共用微信暱稱「咖阿」與買家聯 繫毒品交易事宜，且由持用該行動電話者與買家達成毒品種 類、數量、金額、交易時間、地點之合意，並送交毒品與買 家等情，已如前述。是附表二編號2 所示毒品交易固係由被 告陳中一與王宇軒洽談，並指派陳翰毅送交毒品咖啡包，惟 被告廖得安既對於買家以撥打附表五編號1 所示行動電話進 行毒品交易乙節有預見而具有間接故意，雖被告廖得安與被 告陳中一及共犯陳翰毅間就附表二編號2 所示販賣第三級毒 品犯行之構成犯罪事實，彼此間存有間接故意與直接故意之 差異，揆諸上揭說明，仍無礙於被告廖得安與被告陳中一及 共犯陳翰毅間形成犯意聯絡。是被告2 人與共犯陳翰毅間， 就附表二編號2 所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
⒉另被告2 人間，就附表二編號1 、3 至6 所示犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢罪數關係：
⒈被告廖得安所犯附表一編號1 至6 所示各罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
⒉被告陳中一所犯附表一7 罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈣加重其刑：
被告陳中一前因詐欺案件，經本院以104 年度易字第672 號 判處有期徒刑5月確定，於106年3月2日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈤減輕其刑：
犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。該條文所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯 罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟 被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。 並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞， 亦不影響已自白之效力（最高法院106 年度台上字第402 號 判決亦同此旨）。又前開規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過
、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢 察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從 充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能 得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權， 難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範 意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵 查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言， 不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外 情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號 判決亦同此旨）。經查：
⒈被告陳中一於偵查之初雖否認犯罪（見偵一卷第17至30頁10 7 年5 月9 日警詢筆錄及第397 至400 頁同年月10日偵查筆 錄），然於107 年5 月15日、同年月18日警詢時及107 年5 月25日、同年7 月3 日偵查中、嗣後於審判中均供承由其負 責提供毒品，並與被告廖得安共同持用附表五編號1 所示行 動電話聯繫毒品交易事宜，再由被告廖得安進行催款或運送 毒品，且承認有附表二編號1 至4 所示販賣第三級毒品之構 成要件事實（見偵二卷第19至25頁、第41至46頁、第93至94 頁、本院卷第40至41頁、第161 至162 頁），足認被告陳中 一應無逃避刑責之意。又經核閱本案偵查卷宗後，可知檢察 官於偵查中未就附表二編號5 、6 所示販賣第三級毒品愷他 命及毒品咖啡包等事實訊問被告陳中一，致被告陳中一無從 就此部分犯罪事實自白，參酌上開說明，應認仍有毒品危害 防制條例第17條第2 項規定之適用，是就被告陳中一所為附 表二所示各次販賣第三級毒品等犯行，應均依上開規定減輕 其刑，並依法先加後減之。
⒉被告廖得安於本院審理時，對於附表二所示販賣第三級毒品 犯行均坦白承認（見本院卷第160 至162 頁、第222 頁）， 且其於偵查中就檢察官詢問附表二編號6 所示犯行，則供稱 ：這次是我去的，我有販賣等語（見偵二卷第8 頁）；嗣以 書面陳述：因為時間很久了，我真的沒有什麼印象，如果證 人指證我的犯行，我都願意全部承認等語（見偵三卷第357 至359 頁），堪認被告廖得安應無逃避刑責之意。又綜觀被 告廖得安歷次偵查筆錄，檢察官於偵查中未就附表二編號1 至5 所示各次販賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包等事實逐 一訊問被告廖得安，致被告廖得安無從就此部分犯罪事實自 白，參酌上開說明，應認仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，是就被告廖得安所為附表二所示各次販賣第
三級毒品等犯行，應均依上開規定減輕其刑。
㈥不予酌量減輕其刑之說明：
被告陳中一之辯護人雖辯稱：被告陳中一坦承犯行，且育有 2 名未成年子女，肩負家中經濟重擔，係因一時失慮而誤罹 刑章，且其販售之愷他命數量、時間、對象、次數甚微，請 依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第228 至229 頁 ）；而被告廖得安之辯護人則辯謂：被告廖得安為高職畢業 ，智識程度低於一般社會大眾，致其對所涉犯行對國家社會 公益之危害認識不足，且因難以覓得穩定工作，為求改善家 計，始一時失慮而參與本案犯行，惟其無刑事案件前科紀錄 ，販賣毒品之數量、金額均非鉅額，請依刑法第59條規定酌 減其刑云云（見本院卷第243 至245 頁）。然查被告2 人販 賣毒品之數量及交易金額固非甚鉅，然依其等年齡及智識能 力，應知毒品對他人身心健康及社會治安之嚴重危害，以及 我國法律嚴格查禁販賣毒品之事實，竟為牟一己私利，販售 愷他命及毒品咖啡包與他人，復參以其所犯販賣第三級毒品 罪，業已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其 刑，難謂有情輕法重之情形，倘再予酌減，將有失均衡，而 與罪刑相當原則有違，故於本案應無刑法第59條規定酌減其 刑規定之適用，併予敘明。
㈦量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告2 人販賣第三級毒 品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙 與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性 ，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生 危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜 、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，被告2 人為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該；又被告陳中 一未經許可即無故持有第二級毒品大麻、MDMA，無視法律禁 止規定，非但助長毒品流通，且極易滋生其他犯罪，惡化社 會治安，亦應予非難；惟念被告2 人於偵查中及本院審理時 均坦承犯行，犯罪後態度良好；兼衡被告陳中一前有詐欺、 施用毒品等前科，而被告廖得安前無犯罪紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，及自被告陳中一自陳高職畢 業之智識程度、現從事拆除臨時工、每日薪資1,500 元、每 月工作20日等生活狀況；被告廖得安自陳高職畢業之智識程 度、現從事打矽力康工作、每日薪資1,500 元至1,700 元不 等、每月工作20日等生活狀況（見本院卷第224 至225 頁） ，暨其等犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量 處如附表一「罪名及宣告刑欄」所示之刑，以資懲儆。
⒉按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對 一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人 本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及 相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51 條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為 量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例 原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由 裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰 當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與 單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查本案分別量處被告 2 人如附表一「罪名及宣告刑欄」所示之宣告刑，本院依刑 法第51條第5 款所定之外部性界限，適用量刑之限制加重原 則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告2 人販賣第三 級毒品經查獲之次數雖為6 次，對社會整體之危害固非輕微 ，惟其各次販賣第三級毒品犯行之方式、態樣並無二致，犯 罪類型之同質性應屬較高，且其販售之對象僅為王宇軒、卓 子健、蔡佳秀、萬玲秀，販賣之毒品數量亦非至鉅，毒品之 擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應非如等差級數 般之加劇，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重 複評價禁止原則等要求，爰就本案整體犯罪之非難評價、各 行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性 予以綜合判斷，暨斟酌被告2 人犯罪行為之不法與罪責程度 、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴 重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法分別酌定被告2 人 如附表一編號1 至6 部分之應執行刑如主文第1 、2 項所示 ，以資懲儆。
⒊另被告陳中一所犯如附表一所示之罪，其中編號7 所示持有 第二級毒品罪所宣告之刑，屬得易科罰金之刑，其餘之罪所 宣告之刑，均不得易科罰金，而有刑法第50條第1 項但書第 1 款之情形，是就被告持有第二級毒品罪部分，不予合併定 執行刑，附此敘明。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷
燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」， 毒品危害防制條例第19條規定「犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所 使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，是毒品案件中關 於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑 法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、 犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。又毒 品危害防制條例第19條所定「供犯罪所用之物」，並不包括 毒品本身在內，不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收 依據。而同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四 級毒品及持有第三、四級毒品達一定數量之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒 收之（最高法院98年度台上第6117號判決亦同此旨）。經查 ：
⒈扣案如附表四編號1 所示煙草2 包、編號2 所示青色藥錠17 顆，經送鑑驗後，分別檢出第二級毒品大麻、MDMA（即3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命）成分，均如前述，均屬違禁物， 故不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項規定宣告沒收之。又包裝上開煙草之外包裝袋，係用 於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離 ，且無析離之實益與必要，就該外包裝袋應併予諭知沒收銷 燬之。
⒉扣案如附表四編號3 所示淡咖啡色粉末8 包，經驗定後，檢 出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異 丙基色胺成分，已詳前述，且係被告2 人欲販賣之第三級毒 品，爰依刑法第38條第1 項規定，沒收之。
⒊扣案如附表五編號1 至7 所示之物，均為被告2 人共同犯本 案販賣第三級毒品所用之物，亦據被告2 人供承在卷（見本 院卷第219 至220 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否為被告所有，均宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。再按前條（即刑法第38 條之1 ）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時， 得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項亦定有明文。又共 同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分 別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不
再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議亦 同此旨），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分 得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院 應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內 部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得 沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成 員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同 正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同 沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決亦同此旨 ）。經查：
⒈被告2 人所為附表二編號1 至6 所示犯行，分別取得如各該 編號「價格」欄所示販賣毒品款項，佐以被告陳中一於本院 審理時供稱：本案販賣毒品的錢是匯入中國信託的帳戶，我 會扣除成本後，剩餘的利潤則由我與被告廖得安對分等語（ 見本院卷第221 頁），而本案毒品咖啡包進價為80元、愷他 命為每公克1,200 元等節，業據被告陳中一陳明在卷，均如 前述。基此計算附表二編號1 、3 、4 部分，被告2 人分別 各分得1,350 元（計算式：〔3,500 元- 【80元×10包】〕 ÷2 ）、1,220 元（計算式：〔3,000 元- 【80元×7 包】 〕÷2 ）、1,220 元（計算式：〔3,000 元- 【80元×7 包 】〕÷2 ）。又基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 意旨，不問成本、利潤，均應沒收，是被告陳中一之犯罪所 得應加計毒品成本（即每包80元），從而，被告2 人就附表 二編號1 、3 、4 部分之實際犯罪所得詳如附表五編號8 、 10、11所載。
⒉至附表二編號2 、5 部分，遍查全卷，並無證據足認被告2 人實際賣出之毒品咖啡包數量；而附表二編號6 部分，固可 認定被告2 人售出之毒品咖啡包及愷他命合計5 包，惟被告 陳中一購入之毒品咖啡包與愷他命之價格不同，從而，附表 二編號2 、5 、6 部分，無從計算被告陳中一之成本，並具 體釐清被告2 人各自分得之款項，是本院審酌其等2 人各自 之實際犯罪所得顯有認定困難，爰依法估算其等就附表二編 號2 、5 、6 各分得二分之一。從而，被告2 人此部分之實 際犯罪所得詳如附表五編號9 、12、13所載。 ⒊依前開說明，被告2 人因本案販賣第三級毒品分別獲取如附 表五編號8 至13所示犯罪所得，均未扣案，且依卷內證據並 無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已 將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告2 人所有，爰依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，併諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至附表六所示物品，均非供被告2 人共同販賣第三級毒品所 用或預備所用之物，亦非供被告陳中一持有第二級毒品所用 或預備所用之物，業據被告2 人供述在卷（見本院卷第219 至220 頁）。且遍查全案卷證，均無證據足認附表六所示物 品為違禁物或義務沒收之物，自不得於本案宣告沒收，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳宗元提起公訴，由檢察官郭昭吟到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 李殷君
法 官 姚念慈
法 官 林鈺珍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉潔如
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────────────────┬────────┐
│編號│ 罪名及宣告刑 │ 相關犯罪事實 │
├──┼─────────────────────┼────────┤
│ 1 │陳中一共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期│附表二編號1 │
│ │徒刑叁年拾月。 │ │
│ │廖得安共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁│ │
│ │年捌月。 │ │
├──┼─────────────────────┼────────┤
│ 2 │陳中一共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期│附表二編號2 │
│ │徒刑叁年拾月。 │ │
│ │廖得安共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁│ │
│ │年捌月。 │ │
├──┼─────────────────────┼────────┤
│ 3 │陳中一共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期│附表二編號3 │
│ │徒刑叁年拾月。 │ │
│ │廖得安共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁│ │
│ │年捌月。 │ │
├──┼─────────────────────┼────────┤
│ 4 │陳中一共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期│附表二編號4 │
│ │徒刑叁年拾月。 │ │
│ │廖得安共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁│ │
│ │年捌月。 │ │
├──┼─────────────────────┼────────┤
│ 5 │陳中一共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期│附表二編號5 │
│ │徒刑叁年拾月。 │ │
│ │廖得安共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁│ │
│ │年捌月。 │ │
├──┼─────────────────────┼────────┤
│ 6 │陳中一共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期│附表二編號6 │
│ │徒刑叁年拾月。 │ │
│ │廖得安共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁│ │
│ │年捌月。 │ │
├──┼─────────────────────┼────────┤
│ 7 │陳中一犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑│事實欄二 │
│ │叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ │
└──┴─────────────────────┴────────┘
附表二：
┌─┬────────┬───┬─────────┐
│編│ 販賣時間 │買方 │數量（公克） │
│ ├────────┤ ├─────────┤
│號│ 販賣地點 │ │價格（新臺幣） │
├─┼────────┼───┼─────────┤
│1 │106 年7 月28日（│王宇軒│毒品咖啡包10包 │
│ │起訴書誤載為「10│（微信│（重量不詳） │
│ │7 年」應予更正）│帳號：│ │
│ │ │xuan）│ │
│ ├────────┤ ├─────────┤
│ │臺北市信義區忠孝│ │3,500元 │