臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第269號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林育玄
選任辯護人 曾威凱律師（扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第3309號），本院判決如下：
主 文
林育玄共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示之物（含外包裝袋陸只）沒收銷燬。扣案如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、林育玄與綽號「烏龍」之成年男子均知悉甲基安非他命係毒 品危害防制條例所規範之第二級毒品、愷他命、氟硝西泮係 毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得販賣，竟共同 意圖營利而基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，由綽 號「烏龍」之成年男子於民國107年1月11日16時50分前某時 許，在「微信WeChat」通訊軟體之群組「24h柑仔店2版跑馬 燈可廣」內，發送「大台北地區看過來～～～～超優質臭小 姐在我家，奶大，可燒，可通鼻，不洗澡，不打槍。正版亮 金公仔，能跑能跳更能玩。24小時超高品質！最多優惠！大 量小量多少都行，私密沒回請來電」等販售毒品之訊息，伺 機向不特定人兜售前開毒品。適警員林啟裕執行網路巡邏勤 務之際，見狀便以暱稱「帥寶」於上開通訊軟體與綽號「烏 龍」之成年男子交談，並於107年1月11日16時50分許，雙方 議定以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣內含第二級毒 品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之咖啡 包6包後，綽號「烏龍」之成年男子表示稍後將由送貨小弟 將咖啡包送至約定地點，要求佯裝購買毒品之員警林啟裕將 送貨小弟之微信暱稱「she」加為好友通話，林育玄旋以附 表編號2所示三星牌手機連結網際網路登入上開通訊軟體， 以暱稱「she」與佯裝購買毒品之警員林啟裕約定在臺北市 ○○區○○路000號之好樂迪KTV附近交易毒品，林育玄與綽 號「烏龍」之成年男子以此方式共同販賣牟利。嗣於同日17 時50分許，林育玄攜帶扣案如附表編號1所示之含第二級、 第三級毒品成分之咖啡包6包（總毛重61.36公克，總淨重54 .76公克）至上開好樂迪KTV旁之臺北市信區松隆路329巷口 交易時，經與佯裝購買毒品之警員確認交易數量及價錢，警
員旋即表明警察身分，當場於被告身上扣得附表編號1所示 含上開第二級毒品、第三級毒品成分之咖啡包6包及附表編 號2所示三星牌手機1支，林育玄因而販賣未遂。二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署( 下稱臺北地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於 言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法 之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋， 洵具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告林育玄於偵查及本院審理時均坦承 不諱（見臺北地檢署107年度偵字第3309號卷，下稱偵卷， 第8-12頁、第48-49頁、第50-51頁；本院卷一第74頁、第 144頁，本院卷二第63頁、第67頁），並有證人林啟裕審理 中證述(見本院卷第61-62頁)、臺北市政府警察局信義分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣押物品 照片6張（見偵卷第22-25頁、第26頁、第28-30頁）、警方 製作之WECH AT微信對話譯文（見偵卷第32-34頁）、被告扣 案三星牌白色手機「微信WeChat」通訊軟體翻拍照片6張（ 見偵卷第35頁）、警察手機「微信WeChat」通訊軟體截圖11 張(見偵卷第36-38頁)、內政部警政署刑事警察局107年3月6 日刑鑑字第1070006956號鑑定書（見偵卷第65頁）在卷可參 ，另有扣案如附表編號1所示含第二級毒品安非他命、第三 級毒品愷他命、氟硝西泮成分之咖啡包6包（總毛重61.36公 克，總淨重54.76公克）、如附表編號2所示三星牌白色手機 1支足佐，足徵被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採
認。至被告與綽號「烏龍」之成年男子是否為共犯乙事，被 告於警詢、偵訊時先是供稱：綽號「烏龍」之成年男子為連 凡霆，係連凡霆在微信群組發文並交付咖啡包6包給伊去送 貨，要伊把3000元拿回來，伊與佯裝購毒之員警相約見面等 語(見偵卷第9-12頁、第48-49頁、第50-51頁)，後於本院審 理時翻異其詞改稱：咖啡包係伊的，伊不知道毒品買賣的管 道，所以問連凡霆，連凡霆幫伊發文，並把佯裝購毒之員警 資料給伊加成好友，由伊跟員警聯絡並洽談咖啡包數量、價 格等語(見本院卷一第145-147頁)，之後於本院審理時再改 稱：綽號「烏龍」之男子其實係李翊丞，不是連凡霆；本案 是李翊丞跟員警談定毒品數量、價格，李翊丞拿毒品給伊去 送貨等語(見本院卷一第160-161頁，本院卷二第63頁)，其 前後供述不ㄧ，經本院職權訊問佯裝購毒之員警林啟育證稱 ：伊係先跟「烏龍」談好6包毒品3000元，「SHE」加入後沒 有再協商毒品數量和價格，只是再次確認有沒有帶3000元和 確認地點等語(見本院卷二第61頁)，佐以綽號「烏龍」之人 與佯裝購毒之員警對話中談到「(警)：多少？(烏龍)：1-6 。(警)：6支3000？(烏龍)恩恩。(警)可送？松山？(烏龍) 恩恩」，有警方製作之WECHAT微信對話譯文（見偵卷第32頁 ）附卷可稽，足認係綽號「烏龍」之人先與員警議定價格， 再由被告送毒，則被告與綽號「烏龍」之人確為共犯乙節， 堪以認定，被告辯稱伊係單獨販毒云云，尚不足採，應以被 告於本院審理程序最後供述係與綽號「烏龍」之人共犯ㄧ節 ，可資採信。至綽號「烏龍」之人究係連凡霆或李翊丞，將 另行函請臺北地檢署偵辦，一併敘明。
(二)按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。次按毒品 本無一定之公定價格，毒品賣家每次販售價格，或隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，而有不同 調整，是其價格標準自非一成不變，且毒品賣家謀取利潤之 方式或從「價差」、或從「量差」、或摻雜他物稀釋「純度 」謀取利潤，各有不同，然其販賣行為目的係為圖利，則無 二致，又毒品交易為非法交易，向為政府查緝重點，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其 有償交易，除確有反證可證販售毒品者確基於某種非圖利之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，故凡為販賣之不法 行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社
會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於毒品交 易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處 罰各情當知之甚稔，其既知悉販賣毒品係重罪，自應知悉綽 號「烏龍」之成年男子係藉販毒以牟利，仍甘冒遭查緝之風 險，配合綽號「烏龍」之成年男子交付毒品予買家，自可合 理推論被告亦有從此販毒交意牟取自己利益之主觀意圖。則 被告與綽號「烏龍」之成年男子基於意圖營利販賣毒品之犯 意聯絡，共同實行販賣毒品犯行，殆無疑義。
(三)本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
(一)按員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人既 有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實 施販賣毒品之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意 思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺 機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販 賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照） 。查綽號「烏龍」之成年男子與喬裝買家之員警林啟裕議定 交易毒品咖啡包之數量、價格後，由被告前往交付如附表編 號1所示毒品咖啡包並收取價金，顯已著手於販賣第二級、 第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家而無購買毒品真 意之員警，不能完成實際之毒品交易，故仍應論以未遂罪。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品前持有該毒品 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 上開販賣第三級毒品犯行，因無證據足以證明所持有之第三 級毒品純質淨重已達20公克以上，則其持有第三級毒品之行 為並無刑事處罰之規定，是被告販賣第三級毒品前之持有行 為，自無高低度吸收關係，併此說明。被告與綽號「烏龍」 之成年男子就上開販賣第二級毒品、第三級毒品未遂犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同 時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處 斷。
(二)被告販賣第二級毒品之犯行既屬未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再本案經查獲後，被告於 偵查及本院審理中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
(三)被告之辯護人雖為其辯護稱：被告販賣毒品之價格、數量均 不大，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟刑法第59條之
酌減，必須犯罪之情狀另有特殊之原因或環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上 字第899號等判例意旨參照）。查被告販賣毒品之數量及交 易金額固非甚鉅，然依其年齡及智識能力，應知毒品對他人 身心健康及社會治安之嚴重危害，以及我國法律嚴格查禁販 賣毒品之事實，竟為牟一己私利，販售毒品咖啡包與他人， 復參以其所犯販賣第二級毒品罪，業已適用刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，難謂 有情輕法重之情形，倘再予酌減，將有失均衡，而與罪刑相 當原則有違，故於本案應無刑法第59條規定酌減其刑規定之 適用，併予敘明。
(四)至被告雖於警詢時供稱綽號「烏龍」之成年男子為連凡霆， 而經臺北市政府警察局信義分局偵辦後將連凡霆移送臺北地 檢署，而有是否適用毒品危害防制條例第17條第1項之考量 餘地。惟查，該案經臺北地檢署檢察官偵辦後以罪嫌不足為 不起訴處分，有臺北地檢署107年度偵字第9986號不起訴處 分書(見偵卷第153-155頁)附卷可參，且被告於本院審理中 自承：綽號「烏龍」之成年男子其實係李翊丞，伊係誣告連 凡霆，伊要自首等語(見本院卷一第160-161頁。被告涉嫌誣 告連凡霆之犯行，由本院另行函送臺北地檢署偵辦)，則連 凡霆是否為被告上開毒品之來源，實屬有疑，自無毒品危害 防制條例第17條第1項之適用。至被告雖於本院審理時又供 出李翊丞為其毒品來源，惟因並無檢警單位因被告上開供述 而有查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第 17條第1項之適用，一併敘明。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正 當管道獲取財物，明知甲基安非他命為第二級毒品、愷他命 、氟硝西泮第三級毒品，仍欲藉販賣含有前開毒品成分之咖 啡包予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害 他人身心健康，危害社會及他人甚深，實屬不該，惟考量其 犯後坦承犯行，態度尚可，又其販賣毒品之數量、價金非鉅 ，與綽號「烏龍」之成年男子分工角色觀之，其非主要獲利 者，及考量被告素行、犯罪動機、目的，再考量被告國中畢 業之智識程度、入監前從事美髮業之生活經濟狀況（見本院 卷二第68-69頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示 懲儆。
三、沒收
(一)扣案如附表編號1所示咖啡包，經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他
命、氟硝西泮成分，有該局107年3月6日刑鑑字第000000000 0號鑑定書（見偵卷第65頁）附卷可稽，業如前陳，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又本 案因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知， 至盛裝本案毒品之包裝袋6只，以目前採行之鑑驗方式，袋 內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之上 開毒品併予宣告沒收之，均附此敘明。
(二)扣案如附表編號2所示之手機，為供被告犯本件販賣第二級 毒品、第三級毒品犯行所用之物，業據被告自承在卷(見本 院卷二第66頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋偵查起訴，檢察官李山明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 涂光慧
法 官 倪霈棻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭自青
中 華 民 國 107 年 12 月 22 日
附表
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│編號│ 物品名稱 │數量 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│1 │含有第二級毒品甲基│6包（總淨重54.76公克，總驗餘│
│ │安非他命、第三級毒│淨重52.22公克） │
│ │品愷他命、氟硝西泮│ │
│ │成分之咖啡包（含包│ │
│ │裝袋） │ │
├──┼─────────┼──────────────┤
│2 │三星廠牌白色手機 │1具（序號000000000000000/01 │
│ │ │，內含門號0000000000號之SIM │
│ │ │卡1枚） │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。