臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度審簡上字第321號
上 訴 人
即 被 告 薛志成
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107 年度審
簡字第2337號中華民國107年11月9日第一審簡易判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第3432號)，提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、薛志成前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以101 年度 士交簡字第480號判決處有期徒刑5月確定，另因公司法案件 ，經臺灣臺中地方法院以103年度簡字第183號判決處有期徒 刑4月確定，經同法院裁定定應執行有期徒刑8月確定，並於 民國104年5月12日執行完畢；再因施用毒品案件，經本院以 106年審簡字第2376號判決判處有期徒刑3月確定。其猶不知 警惕，又基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於107年 8 月4日凌晨5時許，在臺北市信義區「永吉公園」之公共廁 所內，以將毒品放置在玻璃球吸食器內燒烤並吸食其煙霧之 方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日中午11時50分許， 在臺北市松山區八德路4 段與塔悠路口處為警攔查，並當場 查獲薛志成施用剩餘、含第2 級毒品甲基安非他命成分之白 色透明晶體3袋(總毛重2.94公克、總淨重2.31公克、驗餘淨 重2.28公克），復經警採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命 、安非他命毒品陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴，再因被告於原審經訊問後自白犯罪，原審 改依簡易判決程序而為處刑判決。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖 屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前均未聲明異
議，本院審酌上開證據資料製作時情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事 訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，檢察官、被告對此部 分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告薛志成於警詢、偵訊、原審及本院審理均坦承上揭 犯行（參107毒偵3432號卷第13-16頁、第77-79頁、107審易 2864號卷第85-88頁、107審簡上321號卷第69-71頁），復有 臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表各1份、扣案物照片(參107毒偵3432號卷第19-21頁、第 25-27頁)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢 驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（ 尿液檢體編號:122881號）各1份（參同前卷第113頁、第117 頁）、臺北市政府警察局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防 制條例毒品初步鑑驗報告單1份（參同前卷第31頁)、臺北市 政府警察局107年北市鑑毒字第361號鑑定書1份（參107審易 2864號卷第45頁）在卷足憑，是被告上開任意性自白均核與 事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行足堪認定，自 應依法論科。
二、核被告薛志成所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施 用第2級毒品罪，而被告所持有扣案、以及施用前所持有第2 級毒品之行為，即為其後之施用行為吸收，不另論罪。原審 以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，並就扣案含第2 級毒 品甲基安非他命成分之白色透明晶體3袋(鑑驗總餘重2.28公 克)併同無法析離之外包裝3只均沒收銷燬之。又被告前有如 犯罪事實欄所載之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽；其於5 年內故意再犯有期徒刑以上本案之罪 ，應論以累犯，並依法加重其刑；另被告於偵查機關發覺其 犯罪前主動向偵查機關陳述犯罪事實並受審判，屬自首而依 刑法第62條前段規定得減輕其刑，並與前揭累犯之加重事由 ，依法予以先加後減之，故適用刑事訴訟法第449條第2項、 第3項、第450條第1項、第454條第2項、毒品危害防制條例 第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段等規定。被告則以戶籍 謄本雖只載明「三女」，然被告事實上須養育3 名子女、被
告子女年紀尚小，被告可以一邊工作一邊醫學治療、原審量 刑過重等語向本院提起上訴。然查，量刑之輕重，係事實審 法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量 定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列 各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制， 在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下 級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院 對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年 台上字第6696號判例意旨同此意旨）。由上可知，法律固賦 予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為 之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比 例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不 當之處。而原審既以被告罪證明確，並有自首減輕其刑之適 用，且審酌被告曾經執行觀察、勒戒，仍未戒斷其施用毒品 之惡習，竟再為本件施用第2 級毒品犯行，顯見其戒毒意志 不堅，復審酌被告犯後坦承犯行，並衡酌被告之犯後態度、 犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、現職收入且 無人需其扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒 刑3 月，及諭知易科罰金併其折算標準。經核其認事用法， 並無違誤，已充分斟酌刑法第57條所規定之一切量刑輕重事 由，且所量處之刑度尚屬適當。原審判決既屬妥適已如上所 述，自應維持，則本案被告以此為由提起上訴非有理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏提起公訴、檢察官朱家蓉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 呂政燁
法 官 羅郁婷
法 官 余欣璇
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 楊湘雯
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日