臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度原訴字第21號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳光男
選任辯護人 李建暲律師（扶助律師）
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第
00000 號），本院判決如下：
主 文
陳光男共同犯冒用政府機關、公務員詐欺取財罪，未遂，累犯，處有期徒刑拾月。扣案行動電話壹支（含SIM 卡壹張） 沒收。 事 實
壹、陳光男於民國107 年8 月中旬，在星城網路與真實姓名年籍 不詳、綽號「小胖」的成年男子對賭，因賭輸而積欠新台幣 10萬元。
貳、王呂玉葉於107 年8 月31日上午10時40分左右，接獲詐騙人 員電話，對方謊稱她的戶籍謄本遭人冒領，導致她的財產遭 凍結，為避免財產遭凍結，需告知她的銀行帳戶餘額。王呂 玉葉因而陷於錯誤，依對方指示，於同日下午1 時40分左右 ，前往臺北市○○區○○○路0 段000 號上海儲蓄商業銀行 （以下簡稱上海儲蓄銀行），領取新台幣68萬元，並於同日 下午2 時10分左右，在臺北市○○區○○○路0 段00號的頂 好廣場，將新台幣68萬元交付自稱特偵組主任「王文和」的 成年人，該詐騙人員並提供「臺灣臺北地方法院法院清查」 、「公證本票」收執。該詐騙人員於同日下午3 時10分左右 ，再度指示王呂玉葉前往上海儲蓄銀行領取美金8 萬元，並 於同日下午4 時30分左右，在上述的頂好廣場上，將美金8 萬元交付「王文和」，「王文和」因而交付「臺灣臺北地方 法院清查⑵」、「公證本票」。
參、王呂玉葉於107 年9 月1 日下午9 時左右，再度接獲該詐騙 人員來電時，察覺有異，於回想上述情事後，驚覺遭騙，遂 於107 年9 月2 日上午向員警報案，並配合員警的相關偵辦 作為。
肆、「小胖」於107 年9 月2 日晚上，打電話邀約陳光男前往新 竹縣新豐鄉某網咖外見面，請他於翌日去收一筆款項，即可 抵掉所積欠的10萬元款項。陳光男依約抵達後，「小胖」請 他於9 月3 日上午9 、10時左右，前往臺北市大安區忠孝東 路4 段附近，與一位女士見面，並自稱「陳專員」，該名女
士即會交付款項給他。陳光男明知這是社會上常見的詐欺手 法，竟共同意圖為自己不法的所有，基於共同冒用政府機關 、公務員犯詐欺取財罪的犯意聯絡，於107 年9 月3 日上午 9 時左右，依「小胖」電話的指示，一路尾隨王呂玉葉，確 認王呂玉葉前往上海儲蓄銀行領取美金5 萬元後，在上述頂 好廣場出面自稱「法院陳專員」，並向王呂玉葉收取美金5 萬元，員警隨即出面當場予以逮捕，並扣得他所有的行動電 話1 支（門號：0000000000號，含SIM 卡1 張）。伍、本件經王呂玉葉訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。這是刑事訴訟法針對偵查人員違法取證時，所特設的 證據排除法則。再者，立憲主義的現代民主法治國家禁止不 計代價、不問是非、不擇手段的真實發現，國家不得自相矛 盾，一方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑唆而 來的犯罪。國家實施「誘捕偵查」作為（註：指「偵查人員 基於犯罪偵查的目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯 罪的方式進行偵查，在犯罪結果未發生前予以逮捕的行為」 ），屬於對行為人內在精神自由的干預，在我國對於誘捕偵 查行為迄未有一般性法律授權依據的情況下，最高法院經由 判決而逐漸累積的司法先例，雖可作為司法警察實施誘捕偵 查行為的依據，但仍應限於針對重大、隱密（如毒品、組織 或貪污）、不易發現、查緝（如將電信機房設在海外、透過 電話詐騙被害人、再雇用「車手」取款）不易發現的犯罪類 型為之，才符合憲法上比例原則的要求。本件被害人王呂玉 葉於107 年8 月31日二度遭人詐騙後，於107 年9 月1 日下 午9 時左右，再度接獲該詐騙人員來電時，察覺有異，遂於 107 年9 月2 日上午向警方報案，並提出「臺灣臺北地方法 院法院清查」、「公證本票」等件為證，可高度懷疑這是近 年來臺灣社會常見的電信詐欺犯罪行為。是以，承辦員警據 此要求王呂玉葉配合相關偵辦作為，並進而逮捕陳光男的行 為，參照上述規定及說明所示，並沒有違法取證的問題，員 警因此所查扣的相關證物，自有證據能力。
二、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。這些條文的立 法意旨，在於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」 等傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實時，原則上雖然應 該先予以排除；但如果當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見的理念 ，這些傳聞證據自應認為具有證據能力。本判決以下據以認 定陳光男是否構成犯罪事實而屬傳聞證據的證據資料，檢察 官、陳光男及他的辯護人就證據能力部分，都表示沒有意見 而不予以爭執，而且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議。 本院審酌這些證據資料製作時的情況，並無不當取供及證明 力明顯過低等瑕疵，認為以之作為證據使用應屬適當。是以 ，參照前述規定及說明所示，本院認定下述這些證據資料都 具有證據能力，可以作為認定本件陳光男犯罪事實所憑的證 據。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由： 上述事實，已經陳光男於法院訊問、審理時都坦白承認，核 與王呂玉葉於偵訊時證述的情節相符（偵卷第152-153 頁） ，並有「臺灣臺地方法院清查」、「公證本票」、王呂玉葉 提領與交付款項的監視器拍攝畫面翻拍照片（偵卷第49、51 -53 、167-185 頁）及行動電話1 支（門號：0000000000號 ，含SIM 卡1 張）扣案可證，可資佐證陳光男於本院審理時 的自白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，陳 光男這部分的犯行可以認定，應予以依法論科。參、論罪科刑及沒收：
一、被告成立的罪名：
㈠本件王呂玉葉於107 年8 月31日二度遭人詐騙後，於107 年 9 月1 日下午9 時左右，再度接獲該詐騙人員來電時，察覺 有異，遂於107 年9 月2 日上午向警方報案，並配合員警的 相關偵辦作為等情，已如前所述。本件承辦員警既然是以配 合他人犯罪的方式進行偵查，也就是以誘捕偵查行為，查得 陳光男涉犯本件犯行，可知他因為被員警設計誘捕，實際上 並不能完成詐欺取財的行為；但因為他原即具有詐欺取財的 意思，客觀上又已著手於詐欺取財犯行，應論以未遂犯。本 院審核後，認定陳光男所為，是犯刑法第339 條之4 第1 項 第1 款的共同冒用政府機關、公務員犯詐欺取財未遂罪，應
依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。陳光男與 「小胖」的成年男子就上述犯行，有犯意聯絡與行為分擔， 應論以共同正犯。
㈡陳光男之前因強盜案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度少 訴字第9 號判決，分別判處有期徒刑3 年6 月、1 年10月， 定應執行有期徒刑4 年6 月確定，並於105 年1 月24日縮刑 期滿執行完畢之情，這有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可證。陳光男於有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 ，加重其刑。陳光男同時有刑的加重、減輕事由，依照刑法 第71條第1 項規定，應先加後減之。
二、有關於陳光男犯行的量刑，以行為人責任為基礎，參酌刑法 第57條、第58條等規定，主要可資審酌者如下： ㈠智識程度：陳光男高中畢業，出監後曾從事砂石場、瓦斯行 等工作。
㈡生活與經濟狀況：陳光男已婚，雙親已亡故，自稱經濟狀況 尚可。
㈢素行：陳光男除前述構成累犯的犯行之外，另有不能安全駕 駛致交通危險的犯罪紀錄。
㈣犯罪動機、目的與手段：陳光男因為積欠他人賭債，為抵償 債務，出面擔任取款的工作。
㈤所生危害：陳光男雖然僅出面一次領取款項，而且因承辦員 警的誘捕偵查，實際上並未取得任何的款項，但依照王呂玉 葉於本院審理時的供述（本院卷第98頁），因為「小胖」的 多次詐騙行為，造成她極度害怕，可知她不僅因此受有財產 上損害，也危及她對社會的信賴。
㈥犯後態度：陳光男於警詢、偵訊及法院審理時，雖能坦承犯 行，但於偵訊時誣指承辦員警刑求（偵卷第69頁），經檢察 官通知法醫師對他全身驗傷，查無此情（這有驗傷診斷書與 照片在卷可證，偵卷第103-109 頁），並不是刑事被告防禦 權的適當行使。
㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就陳光 男涉犯本件犯行，量處如主文所示之刑。
三、沒收與否的審酌：
本件扣案陳光男所有的行動電話1 支（門號：0000000000號 ，含SIM 卡1 張），是他所有供本件犯行所用之物，應依刑 法第38條第2 項規定宣告沒收。又本件並無證據證明陳光男 曾因此犯行，而取得任何的犯罪所得，即無從宣告沒收。肆、不另為無罪諭知部分：
一、檢察官起訴另以：
陳光男共同意圖為自己不法的所有，加入「小胖」所屬3 人 以上所組成具有持續性、牟利性與結構性詐騙集團犯罪組織 ，擔任車手，負責領取詐騙所得的贓款，他的行為同時犯刑 法第339 條之4 第1 項第2 款的3 人以上共同犯詐欺取財罪 、洗錢防制法第15條第1 項第2 款的洗錢罪及組織犯罪條例 第3 條第1 項後段的參與犯罪組織罪。
二、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」； 「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」 ，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明 文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足 以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適 合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法 ，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」 。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服 的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有 罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成 被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決 的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。三、本院認定陳光男所為並不成立3 人以上共同犯詐欺取財、洗 錢防制法第15條第1 項第2 款的洗錢及組織犯罪條例第3 條 第1 項後段的參與犯罪組織等罪的理由：
㈠「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年 以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：……二、三人以 上共同犯之」、「收受、持有或使用之財物或財產上利益， 有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金 ：……二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶 」、「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者， 處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以 下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，刑法第 339 條之4 第1 項第2 款、洗錢防制法第15條第1 項第2 款 、組織犯罪條例第3 條第1 項分別定有明文。至於何謂「犯 罪組織」？組織犯罪條例第2 條明示：「本條例所稱犯罪組 織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或 最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟 利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施
犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、 成員持續參與或分工明確為必要」；立法理由並敘明：「依 照聯合國打擊跨國有組織犯罪公約（以下簡稱公約）第二條 ，所稱『有組織犯罪集團』（Organized criminal group） ，係由三人或多人所組成、於一定期間內存續、為實施一項 或多項嚴重犯罪或依本公約所定之犯罪，以直接或間接獲得 金錢或其他物質利益而一致行動之有組織結構之集團」。 ㈡刑事被告無論觸犯的是普通刑法、特別刑法或行政刑法，因 為本質上都是刑事案件，法院在該個案審判所為的事實認定 、法律適用，即不得脫離我國刑法所採「行為刑法」的基礎 原則，亦即刑事被告成立構成要件行為的前提，必須於客觀 構成要件行為進行的同時，於主觀上具備構成要件故意，並 不得僅以刑事被告的客觀行為符合法律構成要件，即疏忽檢 驗犯罪必須主、客觀構成要件同時具備，始能成立犯罪的基 本要求。又刑法上的「構成要件故意」，依其要求的強度， 可分為確定故意（明知）與不確定故意（可得而知）；所謂 「不確定故意」，是指行為人對於構成犯罪的事實，預見其 發生而其發生並不違背其本意者而言。再者，刑法學上的「 共同正犯」，是以行為人彼此對於特定犯罪的實現有共同行 為決意（犯意聯絡），並且分工合作地實現此一共同行為決 意（行為分擔），為其成立要件。另外，所謂的「共同行為 決意」，包括行為人明示或默示地約定分工合作實現特定犯 罪，而且約定時點不限於著手實行之前，也包括著手實行之 後。也就是說，在共同正犯中的一人單獨著手犯罪之後，才 與其他人形成共同行為決意，並且分擔犯罪的實行的共同正 犯型態的所謂「相續共同正犯」（或稱「承繼共同正犯」） ，都無礙於成立共同正犯。據此可知，如果刑事被告欠缺共 同行為的決意，縱使實施特定犯罪的構成要件行為，僅成立 平行正犯或同時犯，應各自為其行為負責，或成立其他罪名 ，沒有就他方行為相互歸責的餘地。是以，由上述規定可知 （肆、三、㈠），既然刑法第339 條之4 第1 項第2 款規定 為「三人以上共同犯之」、洗錢防制法第15條第1 項第2 款 規定為「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」 、組織犯罪條例第2 條第1 項規定為：「本條例所稱犯罪組 織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或 最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟 利性之有結構性組織」，也就是這3 個條文各有其特定的客 觀構成要件，則各刑事被告必須對於前述客觀構成要件均有 所明知，或可得而知，而共同參與決策或直接、間接執行（ 參與）構成要件行為，方可認為該刑事被告與其他共犯有犯
意聯絡或行為分擔，才可以論以各該罪的共同正犯。 ㈢本件陳光男於107 年8 月中旬，在星城網路與真實姓名年籍 不詳、綽號「小胖」的成年男子對賭，因賭輸而積欠新台幣 10萬元，「小胖」於107 年9 月2 日晚上，打電話邀約陳光 男見面，請他於翌日去收一筆款項，即可抵掉所積欠的款項 ，陳光男才為本件犯行，以及王呂玉葉於107 年8 月31日二 度遭人詐騙後，於107 年9 月1 日下午9 時左右，再度接獲 該詐騙人員來電時，察覺有異，遂於107 年9 月2 日上午向 警方報案，並配合員警的相關偵辦作為等事情，已如前所述 。又依王呂玉葉在警詢、偵訊時的證詞（偵卷第30、152 頁 ），107 年8 月31日二度向他收取款項的人都是同一人，而 且不是陳光男。再者，陳光男於107 年9 月3 日10時左右與 王呂玉葉見面時，是以他所持有的門號0000000000號行動電 話，讓王呂玉葉接聽「小胖」在電話中的指示（該門號手機 正與00-00000000 號通話中，當時通話時間已長達9 分鐘） 等情，已經陳光男於偵訊時供述屬實（偵卷第68頁），核與 王呂玉葉證述的情節相符（偵卷第166 頁），並有現場監視 器截圖在卷可證（偵卷第185 頁）。另外，由陳光男所持有 的門號0000000000號行動電話通聯紀錄來看（偵卷第138 頁 ），他僅於107 年9 月3 日8 時12分起至10時8 分止，持系 爭行動電話與00-00000000 號電話有多通密集的通話紀錄。 ㈣綜合上述各項事證，可知本件檢察官所提出的證據，僅足以 證明陳光男有與綽號「小胖」的成年男子基於犯意聯絡，於 107 年9 月3 日10時左右，以「法院陳專員」身分出面向王 呂玉葉詐取款項，並未舉證證明：「小胖」與自稱特偵組主 任「王文和」不是同一人（按：有第3 人，才符合「3 人以 上共同犯之」的構成要件）、陳光男明知或可得而知「小胖 」是以一個詐騙集團從事犯罪（按：陳光男自始至終僅與「 小胖」聯繫，並不符合「參與三人以上組成具有持續性或牟 利性的有結構性組織」的構成要件）、「小胖」或陳光男有 以不正方法取得他人的金融帳戶資料（按：本件王呂玉葉並 不是受騙匯款到他人的金融帳戶，卷內也沒有出現他人的帳 戶資料，而是受「小胖」以電話詐騙，直接提領款項給「小 胖」或陳光男）等情事。是以，本件陳光男所為既然不該當 3 人以上共同犯詐欺取財、洗錢防制法第15條第1 項第2 款 的洗錢及組織犯罪條例第3 條第1 項後段的參與犯罪組織等 3 罪的構成要件，也難以認為符合各該罪的相續共同正犯的 要件，則參照上述規定及說明所示，即難以認定陳光男成立 這3 罪的共同正犯。
四、結論：
綜上所述，本件檢察官所提出的證據，僅足以證明陳光男有 與綽號「小胖」的成年男子基於犯意聯絡，於107 年9 月3 日10時左右，以「法院陳專員」身分出面向王呂玉葉詐取款 項，並未舉證證明：「小胖」與自稱特偵組主任「王文和」 不是同一人、陳光男明知或可得而知「小胖」是以一個詐騙 集團從事犯罪、「小胖」或陳光男有以不正方法取得他人的 金融帳戶資料，即無從另論以3 人以上共同犯詐欺取財、洗 錢防制法第15條第1 項第2 款的洗錢及組織犯罪條例第3 條 第1 項後段的參與犯罪組織等罪。是以，參照上述規定及說 明所示（肆、二），就此部分本應諭知陳光男無罪，但因為 檢察官認為陳光男這部分如果成立犯罪，與前述有罪（冒用 政府機關、公務員詐欺取財罪）部分有想像競合犯的裁判上 一罪關係，爰不另為無罪的諭知。
伍、適用的法律：
刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條之4 第1 項 第1 款、第2 項、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、 第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文 。
本件經檢察官李建論偵查起訴，由檢察官林淑玲到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 林孟皇
法 官 陳彥君
法 官 楊世賢
本正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。