臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度金重訴字第12號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 汪惠南
選任辯護人 周慧芳律師
被 告 周榮華
選任辯護人 孫天麒律師
被 告 黃寶慧
選任辯護人 翁林瑋律師
被 告 廖學源
選任辯護人 楊永成律師
錢紀安律師
被 告 簡耀進
黃金山
李錦豐
蔡昆達
上四人共同
選任辯護人 彭國書律師
韓瑋倫律師
被 告 李明發
選任辯護人 張馨月律師
饒斯棋律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第0
0000號、105年度偵字第24012號、106年度偵字第2712號），本
院判決如下：
主 文
一、汪惠南犯附表一之二編號1至編號4、編號6至編號41主文欄 所示之罪，各處如同欄所示之刑。又共同犯商業會計法第七 十一條第一款之不實填製罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使變造私文書罪，共2 罪，各處有期徒刑柒月。有期徒刑得易科罰金部分，應執行 有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有 期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒年。扣案如附 表五所示之物，均沒收之；未分配之犯罪所得新臺幣壹億柒 仟陸佰陸拾貳萬捌仟壹佰零玖元沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴犯附表一編號5之詐欺取財、虛偽標記商品部分無 罪。
二、周榮華犯附表一之二編號33至編號35、編號40至編號41主文 欄所示之罪，各處如同欄所示之刑。又共同犯商業會計法第 七十一條第一款之不實填製罪，處有期徒刑肆月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑得易科罰金部分， 應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年捌月 。未分配之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰零陸萬零柒佰捌拾玖元 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
其餘被訴犯附表一編號1至編號32、編號36至編號39之詐欺 取財、虛偽標記商品部分，均無罪。
三、黃寶慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 緩刑貳年，並應於緩刑確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣 陸萬元。
其餘被訴虛偽標記商品罪、詐欺取財罪部分均無罪。四、李明發共同犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 緩刑參年，並應於緩刑確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣 捌萬元。
其餘被訴詐欺取財罪部分均無罪。
五、廖學源、簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達均無罪。 事 實
一、汪惠南係恩企實業有限公司（下稱恩企公司，名義負責人為 崔明禮，另經檢察官為不起訴處分）實際負責人，係稅捐稽 徵法之納稅義務人及商業會計法所規定之商業負責人，與周 榮華為夫妻關係（於82年間為儀式婚，惟未登記），汪惠南 對外自稱恩企公司總經理，周榮華則為恩企公司協理，對外 使用化名「周大為」；黃寶慧執掌恩企公司財務會計。李明 發為恩企公司下包商晶晟油塗料工程有限公司（下稱晶晟公 司）及譽晟油塗料有限公司（下稱譽晟公司，已解散）負責 人，亦為商業會計法規定之商業負責人。
二、汪惠南明知防火塗料欲在我國銷售施作，應依建築技術規則 總則編第4條規定：「建築材料、設備與工程之查驗及試驗 結果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工法或 建築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中華民 國國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢具申 請書、試驗報告書及性能規格評定書向中央主管建築機關申 請認可後，始得運用於建築物」；另內政部營建署訂定之「 申請建築防火材料審核認可作業注意事項」亦規定，申請防 火漆等建築防火材料審核認可作業，應檢附國內實驗單位依 我國國家標準（如CNS12514）規定進行實驗所出具報告，或 具有相當於經濟部中央標準局推動之中華民國實驗室認證體 系（CNLA）水準之國外檢驗機構所出具檢驗證明文件；且公 共工程委員會所訂施工綱要規範第09965章「鋼構造防火漆 」中，除要求公共工程使用之防火漆除應依我國國家標準 CNS12514規定通過防火時效試驗外，固形分應在65％以上， 竟基於意圖為自己及恩企公司不法所有之詐欺犯意，且就附 表一編號33、34、35、40、41之工程部分，並與周榮華基於 意圖為自己及恩企公司不法所有及虛偽標記商品販賣之詐欺 犯意聯絡，而共同為下列（五）所述之摻混調製詐欺犯行（ 即周榮華就下述（一）至（四）、（六）之其他詐欺犯行， 尚不具犯意聯絡），且汪惠南則另基於虛偽標記商品原產國 及品質而販賣之犯意，自國外購入或自行調製不合前揭法令 及契約規範之防火塗料，並虛偽標記商品原產國及品質，進 而銷售施作於附表一編號5以外所列國內重大公共建設或民 間工程。茲分述如下：
（一）汪惠南與從事防火塗料製造之英國Nullifire Ltd.（下稱 英國Nullifire公司）前業務經理Darren John Chaplin等 人，於91年6月20日以美元1元在英屬維京群島註冊及香港
登記成立Phoenix Fire Protection（Asia）Ltd.（下稱 Phoenix（Asia）公司），繼於94年5月27日以英鎊1元在 英國註冊成立Phoenix Fire Technologies（UK）Ltd.（ 下稱Phoenix（UK）公司）。汪惠南欲依英國Nullifire 公司前研發人員Clive Newman等人所持有之配方，在我國 及大陸地區製造銷售Phoenix270（2小時防火時效）及 Phoenix168（1小時防火時效）水性薄膜膨脹型防火塗料 （下稱Phoenix270、Phoenix168），惟其中Phoenix270經 送請英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司測試認定不 具防火時效。汪惠南遂於94年10月間取得英國Nullifire 公司生產之S707-120水性薄膜膨脹型防火塗料（亦為2小 時防火時效）編號137593、137842/B等S707 -120之試驗 報告檔案，持向前揭實驗機構申請評估報告書。而該檢驗 機構審查後，據以認定實為英國Nullifire公司生產，而 由Phoenix Fire Protection公司送驗之Phoenix270具有2 小時防火時效，並於95年7月12日出具編號156367之評估 報告書，即僅限自英國Nullifire公司取得，該公司生產 之S707-270水性薄膜膨脹性防火塗料作為Phoenix270之產 品，始為前揭評估報告書認定具有防火時效之防火塗料。（二）汪惠南再持該評估報告書及後續多份展延文件向財團法人 臺灣建築中心陸續申請取得編號TABC（防火）103FC021 C 、103FC022C、103FC022C- R1及105FC022C、105FC023C性 能規格評定書，復以該等評定書向內政部營建署陸續申請 取得內授營建管字第1030813482、0000000000、00000000 00及0000000000、0000000000號等認可通知書，准予恩企 公司在我國銷售施作「英國Phoenix公司生產之Phoenix27 0薄膜膨脹型防火塗料」。另Phoenix168亦通過試驗，並 經英國Exova Warringtonfire公司前揭實驗機構出具編號 C117566、C124525等評估報告書，汪惠南則持該等評估報 告書及後續多份展延文件向財團法人臺灣建築中心陸續申 請取得編號TABC（防火）104FC035C-R1、104FC036C、104 FC036C-R1性能規格評定書，復以該等評定書向內政部營 建署陸續申請取得內授營建管字第1040819468、00000000 00及0000000000號認可通知書，准予恩企公司銷售施作「 英國Phoenix公司生產之Phoenix168薄膜膨脹型防火塗料 」。
（三）然汪惠南與Darren John Chaplin等人礙於設備技術及成 本考量，上開Phoenix（Asia）、Phoenix（UK）公司實際 均無法自行生產製造任何防火塗料。汪惠南自於附表二所 示之期間，除向英國Nullifire公司購買由該公司生產具2
小時防火時效之S707-270防火塗料，經換貼Phoenix270商 標之合格塗料，以及向德國Rutgers Organics GMBH（下 稱德國Rutgers公司）購買經英國Nullifire公司授權生產 ，可合法換貼Phoenix168商標之防火塗料外，因向德國 Rutgers公司、泰國Allied Products（Thailand）Co.Ltd （下稱泰國APT公司）購買該等公司生產，未經我國或國 外經認可之實驗室檢驗合格之2小時防火時效之防火塗料 ，及向泰國ATP公司購買未經我國或國外經認可之實驗室 檢驗合格之1小時防火時效防火塗料，為隱匿此等未經合 格送驗之防火漆來源，竟基於意圖欺瞞他人而就商品之原 產國為虛偽標記之犯意，指示不知情之黃寶慧向德霖彩色 印刷股份有限公司（下稱德霖公司）訂購印有「Phoenix 270（Made in UK）」及「Phoenix168（Made in Germany ）」之產品標籤，郵寄予德國Rutgers公司與泰國APT公司 ，要求於產品出廠時將Phoenix270產品標籤黏貼於2小時 防火時效漆桶、Phoenix168產品標籤黏貼於1小時防火時 效漆桶之上，佯裝為Phoenix270原產國英國及Phoenix168 原產國為德國之合格防火漆。而自99年11月10日起虛偽標 記自泰國輸入之Phoenix168計1454桶（DRU）；自德國、 泰國輸入之Phoenix270計4096桶（PAL、DRU）。（四）汪惠南復在美國內華達州設立G&B International Co.Ltd （下稱G&B公司），並指示不知情之黃寶慧以恩企公司向 G&B公司購貨，G&B公司再向德國Rutgers公司、泰國APT公 司購貨，貨品則逕由生產國運抵我國之方式交易，報關則 委託日昌行報關企業有限公司（下稱日昌行公司）辦理， 進口報單則依恩企公司提供交易文件註明賣方為「G&B International Co.Ltd.（Phoenix Fire Protection Ltd .）」，以此方式隱匿貨源如附表二編號4、6、8、9、10 、11、12所示。汪惠南自99年11月10日起，至105年8月4 日止，自德國Rutgers公司、泰國APT公司輸入未經我國認 可及國外檢驗機構試驗之2小時防火漆Phoenix 270共計 4096桶（PAL、DRU）、40公升（LTR）、2罐（CAN）。自 泰國ATP公司輸入之未經我國認可及國外檢驗機構試驗之1 小時防火漆Phoenix168共計1454桶（DRU），合計5550桶 （起訴書記載7138桶，應予更正）。
（五）又至101年底，因汪惠南、周榮華控管庫存不當、進銷失 調，渠等於向德國Rutgers公司廠商購入之Phoenix270有 大量存貨，惟已陸續屆期乾硬或品質列劣難以施作，而 Phoenix168則欠料短缺，周榮華於取得汪惠南之同意後， 即與汪惠南基於意圖為自己及恩企公司不法所有之詐欺及
虛偽標記商品販賣之犯意聯絡（汪惠南則承上詐欺犯意， 而對下述附表一編號33、34、35、40、41所示之受害廠商 另施以下述摻混調製之詐術），先指示不知情之黃寶慧向 敦和容器股份有限公司（下稱敦和公司）於101年10月22 日起至105年6月30日止陸續訂購鐵桶（如附表三），再親 自向不知情之千嬌貿易有限公司（下稱千嬌公司）負責人 洪再祝自104年6月起陸續訂購樹薯澱粉超過50公噸，均送 至恩企公司租用之臺南市○○區○○路0段000巷0弄00號 倉庫（下稱臺南長溪路倉庫）後，由周榮華自己或指揮不 知情之廖學源另雇用臨時工，將德國Rutgers公司及英國 Nullifire公司生產Phoenix270、Phoenix168摻水分裝成2 桶之比例，再加入樹薯澱粉使固形分維持在65％以上之方 式調製，並於漆桶上填貼前揭德霖公司印製之Phoenix公 司產品標籤及批號小標籤，而將實際生產地為泰國之商品 ，虛偽標記為「Msdein UK」等內容，其後就地貯存於恩 企公司倉庫。內部庫存管理則於產品代號後加註「A」 以茲區別辨識（購入產品庫存代號為P者為德國Rutgers公 司生產，代號T者為泰國APT公司生產，代號UK者為英國 Nullifire公司生產，經調製產品代號則為PA、UKA）。汪 惠南、周榮華自101年底迄105年10月26日查獲止，以前揭 方式調製品質低劣不一之虛偽標記Phoenix168、Phoenix 270約計5270桶（起訴書記載為7728桶，應予更正），並 使用於附表一編號33、34、35、40、41之工程上，此部分 共計詐得新臺幣（下同）2406萬0789元（六）嗣汪惠南以恩企公司名義接受國內各大營造廠得標後轉包 之防火塗料工程，若廠商有意詢價或訂約，則指示不知情 之恩企公司員工施蕙如將性能規格評定書、認可通知書及 進口報單等送審，取信於附表一所列克林營造股份有限公 司等廠商（詳如附表一，除編號5以外之其他廠商），且 如附表一編號5以外所示之廠商，並無從知悉恩企公司所 提供之防火漆，為與性能規格評定書、認可通知書相異而 換貼標籤之產品，致該等廠商承辦人經審核認可通知書、 進口報單、觀察產品外觀標示及抽驗固形分後，誤信前揭 虛偽標記之防火塗料標示相符且品質合乎法令及採購規範 而購入，並由不知情之周榮華指示不知情之恩企公司監工 黃金山、李錦豐、簡耀進、蔡昆達負責監工，再以提供防 火漆由不知情下包李明發提供工人，而施作於附表一（扣 除編號5）所列之國內重大公共建設或民間工程。施工完 畢後再由上開恩企公司監工回報，由施蕙如負責以合約規 範面積及厚度估驗計價請款，如附表一（扣除編號5）所
列之廠商即分別因上列詐術而陷於錯誤而給付如附表一「 施作總金額」欄所示之工程款（其中編號40尚未付款而未 遂），共計詐得新臺幣（下同））1億7662萬8109元之工 程款。
三、汪惠南、周榮華及黃寶慧竟基於以不正當方法逃漏稅捐及明 知不實事項而記入帳冊之犯意聯絡，李明發則基於幫助他人 逃漏營業稅捐之犯意及與汪惠南、周榮華、黃寶慧共同填製 不實會計憑證之犯意，經汪惠南、周榮華與李明發約定同意 負擔虛開統一發票金額之稅捐，汪惠南、周榮華並指示黃寶 慧按月分配所需發票面額後，由黃寶慧向李明發索取無實際 交易之統一發票，渠等均明知恩企公司於101年11月起至105 年8月底止，於附表四所列時間，並無與晶晟公司、譽晟公 司有為發票內容之實際交易，李明發仍填製晶晟公司、譽晟 公司不實銷項如附表四之統一發票50紙，銷售金額達2209萬 4410元，交付黃寶慧作為恩企公司進項憑證。再經汪惠南於 申報營利事業所得稅、營業稅時，持上開不實統一發票作為 恩企公司之進項憑證，據以向稅捐機關申報扣抵營利事業所 得稅及營業稅額，以此不正當方法使恩企公司逃漏營業稅額 合計110萬4720元，李明發則幫助恩企公司逃漏前揭稅額， 足生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性。四、又於105年初法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處 ）開始偵查，於105年1月27日以北防字第10543512340號函 請業主臺北市政府捷運工程局調取附表一編號32瑞助營造股 份有限公司（下稱瑞助公司）承包「臺北市和平國小暨籃球 館新建工程」其中恩企公司分包防火塗料之相關資料，經瑞 助公司洽恩企公司提供，汪惠南為掩飾前揭詐欺及虛偽標記 之犯行，竟基於行使變造私文書之犯意，於105年1月底、2 月初某日（於臺北市政府捷運局105年2月4日函覆臺北市調 處前），將經財政部關務署高雄關關務人員顏美華驗關之進 口日期102年4月23日，報單編號BC02UD660310號，貨物名稱 Phoenix270 Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量 145桶、NuiilfireS605 Intumescent Basecoat（防火耐焰 油漆）數量220桶之進口報單（進口證明用聯），變造報單 內容為進口日期104年2月23日，報單編號BC04UD660316號， 貨物名稱Phoenix270 Intumescent Basecoat（防火耐焰油 漆）數量1200桶、Phoenix 168 Intumescent Basecoat（防 火耐焰油漆）數量1200桶、驗關日期104年3月12日，行使交 付瑞助公司，再轉交業主臺北市政府捷運局，使瑞助公司、 臺北市政府捷運局誤信恩企公司於104年2月23日合法自英國 Phoenix公司進口Phoenix168、Phoenix270數量達2400桶，
足以生損害於顏美華、瑞助公司及臺北市政府捷運局。另臺 北市調查處又於105年3月28日以北防字第10543543000號函 請業主內政部營政署調取附表一編號19麗明營造股份有限公 司（下稱麗明公司）承包「國立故宮博物院南部院區興建計 畫-博物館建築及相關工程」，恩企公司分包防火塗料之相 關資料，經業主內政部營建署洽監造人大元聯合建築師事務 所（下稱大元事務所）轉洽恩企公司提供，汪惠南同為掩飾 前揭詐欺犯行，復基於行使變造私文書之犯意，於105年4月 間某日（於105年4月28日大元事務所函覆內政部營建署前） 將前揭BC02UD660310號進口報單，變造報單內容為進口日期 103年4月23日，報單編號BC03UD 000000號、驗關日期103年 5月18日，行使交付大元事務所，再轉交業主內政部營建署 ，使大元事務所、內政部營建署誤信恩企公司於103年4月23 日合法自英國Phoenix公司進口Phoenix270數量200桶，及自 英國Nullifire公司進口Nullif ire System S605薄膜膨脹 型防火塗料數量280桶，足以生損害於顏美華、大元事務所 及內政部營建署。
五、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部調查 局臺北市調查處移送偵辦後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告汪惠南及辯護人之意見
對犯罪事實三違反商業會計法、稅捐稽徵法部分及犯罪事實 四行使偽造私文書部分，因承認犯罪，對起訴書證據清單所 列證據，證據能力及證明力無意見（甲1卷第124至125頁） 。犯罪事實二部分，起訴書所載之證據清單，證據能力無意 見（甲1卷第124頁），至檢察官提出之補充理由書，則爭執 以下證據之證據能力：
（一）證人即被告周榮華於105年10月27日羈押訊問時之供述： 因被告周榮華並非負責經手或接洽進口防火漆以及國內申 請審查認可相關業務，故其所述非親身見聞，屬傳聞證據 ，且此證述未經具結，無證據能力（甲3卷第56頁反面） 。
（二）被告周榮華於105年12月2日偵查時供述及證述：因被告周 榮華並非負責經手或接洽進口防火漆以及國內申請審查認 可相關業務，故其所述非親身見聞，屬傳聞證據且此證述 未經具結，無證據能力（甲3卷第57頁）。
二、被告周榮華及辯護人之意見
被告周榮華對起訴書證據清單所列相關供述證據、書證及物 證，均不爭執（甲1卷第139頁），另補充理由書所提證據為
本院以下所引用者，均不爭執（甲3卷第72至95頁）。三、被告黃寶慧部分被告黃寶慧對起訴書、補充理由書證據清單 及待證事實欄所載證據，皆不爭執證據能力（甲1卷第250頁 反面、甲3卷第251頁）。
四、被告李明發部分被告李明發對起訴書證據清單之證據能力不 爭執，補充理由書部分僅爭執被告以外之人調查筆錄之證據 能力（甲1卷第157頁、甲3卷第49頁）
五、本院認定及理由：
（一）按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人 ，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言 不得作為證據，固為司法院釋字第582 號解釋在案，及刑 事訴訟法第158 條之3 所明定。惟被告與證人在訴訟法上 受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己 罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身 分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情， 時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形 ，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清， 不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只 能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中， 共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本於訴訟資 料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前 ，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中 所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之 情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯 等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形 ，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警 察調查中所為之陳述，衡諸其於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「 特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結 之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述， 顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於 偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事 務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴 訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為 有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方 符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議（ 一）決議意旨參照）。
（二）查周榮華於偵查中以被告身分於105年10月27日、105年
12月12日接受法官、檢察官訊問。其於檢察官訊問時於所 為之陳述，雖未具結，然其係以被告身分接受訊問，縱未 命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，尚無違 法可言。又審酌周榮華於上述偵查中接受訊問時所為陳述 與案發時間較為相近，就案發過程之記憶較為清晰，而未 受他人影響，且尚不致有相互勾串之情形，且周榮華於偵 訊時之陳述甚為詳盡，對檢察官訊問之問題均能為連續陳 述，足認其於偵查時之精神狀態良好，其於偵查時之陳述 顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之 特別情況，而被告汪惠南及辯護人就周榮華上開於偵查中 供述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀， 並未提出相當程度之釋明，且與被告以外之人在檢察事務 官、司法警察官、司法警察調查中之陳述，依刑事訴訟法 第159 條之2 規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重 ，周榮華於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述，具可 信特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，另依刑事 訴訟法第159 條之1 的規定，應認周榮華於偵查中以被告 身分於105 年10月27日、105 年12月12日接受法官、檢察 官訊問所為之供述，均有證據能力。又周榮華於本院審理 時，業已證人身分具結作證並行交互詰問，已充分保障被 告汪惠南之對質詰問權，該等筆錄經依法提示後，當亦認 經合法調查。
（三）按刑事訴訟法上所謂「傳聞證據」，係指被告以外之人於 審判外之陳述，為供述證據之一種，刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律另有規定外，不得作為證據，係屬傳聞法則之規定 。復按，證人係對於自己過去之實際體驗事實，出為陳述 之第三者，證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳 述作為內容而為之轉述，核其性質應屬被告於審判外之自 白或其他不利於己之陳述（參見最高法院104年度台上字 第1558、2541號判決意旨）。是故周榮華縱然並未經手或 接洽進口防火漆及國內申請審查認可相關業務，但亦可自 被告汪惠南或他處得知其所證述之內容，且周榮華聽聞被 告汪惠南所述之內容，其性質亦屬被告汪惠南於審判外之 不利於己之供述，本質上非屬供述證據，亦無上開傳聞法 則規定之適用問題，在此敘明。
貳、本案不爭執事項與被告等之辯解
一、被告汪惠南部分：
（一）被告汪惠南對於下列客觀事實（甲1卷第117頁至第124頁 ）並不爭執：
1、起訴書犯罪事實一之「被告汪惠南係恩企恩企公司實際負 責人」。
2、起訴書犯罪事實二之「被告汪惠南知悉防火塗料欲在我國 銷售施作，程式上之有關規定。即應依建築技術規則總則 編第4條規定：『建築材料、設備與工程之查驗及試驗結 果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工法或 建築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中華 民國國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢 具申請書、試驗報告書及性能規格評定書向中央主管建築 機關申請認可後，始得運用於建築物』；另內政部營建署 訂定之『申請建築防火材料審核認可作業注意事項』亦規 定，申請防火漆等建築防火材料審核認可作業，應檢附國 內實驗單位依我國國家標準（如CNS12514）規定進行實驗 所出具報告，或具有相當於經濟部中央標準局推動之中華 民國實驗室認證體系（CNLA）水準之國外檢驗機構所出具 檢驗證明文件；且公共工程委員會所訂定施工綱要規範工 具書第09965章『鋼構造防火』中，除要求公共工程使用 之防火漆除應依我國國家標準CNS12514規定通過防火時效 試驗外，固形分應在65%以上」、「銷售施作於起訴書附 表一所列『國立故宮博物院南部院區興建計畫-博物館建 築及相關工程』等國內重大公共建設或民間工程」。 3、起訴書犯罪事實二（一）之「被告汪惠南與從事防火塗料 製造之英國Nullifire公司前業務經理Darren John Chaplin等人於91年6月20曰以1美元在英屬維京群島註冊 及香港登記成立Phoenix Fire Protection (Asia)Ltd.， 繼於94年5月27日以英鎊1元在英國註冊成立Phoenix Fire Techonlogi es（UK）Ltd.。」、「汪惠南持Exova Warringtonfire實驗機構95年7月12日出具編號156367之 測試報告書（Asses sment Report）及後續多分延展之評 估報告書，向內政部營建署陸續取得恩企公司銷售施作『 英國Phoenix公司生產Phoenix270薄膜膨脹型防火塗料』 之認可通知書。」、「汪惠南持Exova Warringtonfire實 驗機構90年2月20日出具編號C117566之測試報告書（ Assessment Report）及後續多份延展之評估報告書，向 內政部營建署陸續取得恩企公司銷售施作『英國Phoenix 公司生產Phoenix168薄膜膨脹型防火塗料』之認可通知書 」。
4、起訴書犯罪事實二（二）之「被告汪惠南先後有向英國 Nullifire公司、德國Rutgers公司、泰國APT公司購買2小 時時效之防火塗料，並要求各該廠商於商品上貼附Phoeni
x270商標。另先後向德國Rutgers、泰國APT等公司購買1 小時時效之防火塗料，並要求各該廠商於商品上貼附 Phoenix168商標。」、「被告汪惠南有請被告黃寶慧向德 林彩色印刷股份有限公司訂購印有『Phoenix270（Made in UK）』及『Phoenix168（Made in Germany）』之產品 標籤，郵寄至泰國APT公司，請其分別貼附於2小時時效之 防火塗料，及1小時時效之防火塗料產品之事實」。 5、起訴書犯罪事實二（四）之「被告汪惠南知悉被告周榮華 有將向德國Rutgers公司購買2小時時效之Phoenix270防火 塗料，加入水及變性澱粉之調製行為」。
（二）惟辯稱：
1、依據法規及評定申請書填寫須知，申請人無從知悉審核通 過之產品，有不得授權代工廠製造之限制（甲3卷第101至 102頁、第103至116頁反面、第117至128頁、甲4卷第75頁 ）。且依據過往實務經驗，評定通過之產品，是可以委託 第三人（OEM代工廠）製造（甲3卷第129至192頁、第193 至207頁）。
2、恩企公司以Phoenix授權德國Rutgers所製造之Phoenix167 、168施作，獲主辦評定之中華建築中心肯定，更無由知 悉評定認可之產品不得授權他人製造（甲3卷第208至227 頁），Phoenix 167還曾送防火試驗通過，足證其產品之 品質是符合要求（甲3卷第228至250頁）。 3、即使不符合審核認可的規定，此乃為違反行政程序之範疇 ，但其品質及功效受到主管機關肯定，故檢察官以不符合 規定，進而稱係「成分不明、品質不一」，毫無依據，況 產品瑕疵商場交易時有所見，非可因此否定該廠商製造之 合法性。以本案檢察官所認定唯Nullifire公司製造之始 為合格產品，然而恩企公司前亦曾發生Nullifire公司於 2009年有一批貨品質不佳之紀錄（甲5卷第162至165頁） ，此僅為特定批貨出貨時品質控管瑕疵所致，當不致一概 否定其製造之身份合法性，不應因其特定批貨為恩企公司 施工人員反應不佳（由卷內監聽譯文可知），即推定其為 不合法之製造商。
4、本案發生後，財團法人台灣建築中心中於106年7月19日建 安字第1062060964號函以「產品未依照本中心評定書內容 注意事項規定提報使用狀況，即日起註銷該性能規格評定 書，……」註銷性能規格評定書（甲6卷第89至90頁）， 由此一註銷理由，可見授權他人代工製造防火漆，法規並 無禁止，而進口該他人代工製造之防火漆，與審核認可書 所載無違，更證進口原廠授權他人製造防火漆施作，於法
無違。
5、Phoenix(Asia)與Phoenix(UK)公司由被告汪惠南與另三位 英國籍人員簽署合夥契約而成立，是實際從事銷售防火漆 之公司（甲2卷第29至32頁反面、第109至125頁、第33至 34頁、第126至127頁）。至於爾後在歐洲另立之Phoenix Fire International Protection Ltd.係因業務的需要所 另設之公司，凡以上均統稱Phoenix公司。依據合夥契約 被告汪惠南在Phoenix合夥體中，僅係一個出資人角色， 各項研發、配方、測試報告等專業工作，係由合夥人全力 支援，由於水性薄膜膨脹型防火塗料之配方及測試工作涉 及專業，在Phoenix公司此一工作是由兩位具有防火塗料 專業技術合夥人L. C.Newman、L. J. O'Keeffe負責與接 洽，被告汪惠南僅依據渠等自英國Exova Warrington檢驗 機構試驗取得Phoenix公司之測試報告或評估報告，作為 國內申請審核認可之用（甲5卷第143至145頁、第146頁、 第148至149頁）。至於渠等如何取得評估報告，如何與 Nullifire公司取得配方及洽接之過程與細節並不清楚， 2008年3月Nullifire公司以電子郵件寄送更新效力的1563 67評估報告（甲5卷第147頁、第150至153頁），由是可知 評估報告之取得係在Nullifire公司知情允許之狀況下，
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