臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第1691號
原 告 林素慧
陳宥霖
上二人共同
訴訟代理人 鐘為盛律師
被 告 陳國瑤
訴訟代理人 郭美絹律師
複代 理 人 吳俊彥
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國107 年10
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落臺中市○○區○○段0000地號（重測前為屯子腳段536-14地號，權利範圍1 分之1 ）、1147地號（重測前為屯子腳段536-21地號，權利範圍1 分之1 ）、中和東段549 地號（重測前中和段36地號，權利範圍120 分之1)、506 地號（重測前中和段38-2地號，權利範圍120 分之1)、511 地號（重測前中和段38-3地號，權利範圍28770 分之2522) 、507 地號（重測前中和段38-9地號，權利範圍120 分之1)、510 地號（重測前中和段38-10 地號，權利範圍28770 分之2522) 、521 地號（重測前中和段38-12 地號，權利範圍28770 分之2522) 、550 地號（重測前中和段39-7地號，權利範圍120 分之2)等土地，及同區民富段344 建號（重測前為屯子腳段105 建號，權利範圍1 分之1 ）、345 建號（重測前為屯子腳段109 建號，權利範圍1 分之1 ）、中和東段128 建號（重測前中和段90建號權利範圍1 分之1)等建物，於民國九十年十一月三十日設定登記、收件字號為豐登字第一八二二六○號、權利人陳國瑤、義務人陳何菊娘、債務人陳何菊娘、陳玠志、本金最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權，逾本金新臺幣壹佰貳拾萬元部分不存在。
本院一百零四年度司執字第一一四六○三號強制執行事件於民國一百零七年二月二十一日製作之強制執行金額計算書，其中表46次序5 所列被告之債權原本合計新臺幣參佰柒拾萬元中之新臺幣貳佰伍拾萬元債權部分，應予以剔除，不得列入分配。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條
第1 項第1 、3 、7 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而 補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加 ，民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴之聲明原為：「 一、確認被告於民國（下同）90年11月30日就坐落臺中市○ ○區○○段0000地號（重測前為屯子腳段536-14地號，權利 範圍1 分之1 ）、1147地號（重測前為屯子腳段536-21地號 ，權利範圍1 分之1 ）、及坐落臺中市○○區○○段00 地 號（權利範圍120 分之1)、36-2地號（權利範圍120 分之1) 、36-3地號（權利範圍120 分之1)、38-1地號（權利範圍12 0 分之2)、38-2地號（權利範圍120 分之1)、38-3地號（權 利範圍28770 分之2522) 、38-4地號（權利範圍120 分之2) 、38-9地號（權利範圍120 分之1)、38-10 地號（權利範圍 28770 分之2522) 、38-11 地號（權利範圍28770 分之2522 ) 、38-12 地號（權利範圍28770 分之2522) 、39-2地號（ 權利範圍120 分之1)、39-4地號（權利範圍120 分之2) 、 39 -7 地號（權利範圍120 分之2)、39-14 地號（權利範圍 120 分之2 ）、39-15 地號（權利範圍120 分之2)、39-16 地號（權利範圍120 分之2)等土地；民富段344 建號（重測 前為屯子腳段105 建號，權利範圍1 分之1 ）、民富段109 建號（重測前為屯子腳段109 建號，權利範圍1 分之1 ）、 中和段90建號（權利範圍1 分之1)建物（權利範圍2分 之1 ）共同擔保所設定最高限額抵押權新臺幣（下同）300 萬元 （下稱系爭最高限額抵押權）之抵押債權不存在。二、本院 104 年度司執字第114603號強制執行事件（下稱系爭強制執 行事件），於107 年2 月21日所製作之強制執行金額計算書 （下稱系爭強制執行金額計算書），其中表46次序5 所列所 列被告之分配額20萬731 元，均應予以剔除。」等語；嗣原 告於107 年9 月17日言詞辯論期日當庭於第1 項聲明後段增 加請求：「上開最高限額抵押權之設定（登記字號：豐登字 第182260號）應予以塗銷」等語，及系爭土地之「中和段」 土地地號重測後變更為「中和東段」，而變更聲明（見本院 卷第92頁、第164 至165 頁）。又於107 年10月24日因「中 和東段（重測前中和段36-2地號) 、516 地號（重測前中和 段36-3地號、525 地號（重測前中和段38-1地號、24地號（ 重測前中和段38-4地號) 、512 地號（重測前中和段38-11 地號) 、501 地號（重測前中和段39-2地號) 、519 地號（ 重測前中和段39-4地號) 、500 地號（重測前中和段39-14 地號）、503 地號（重測前中和段39-15 地號) 、518 地號 （重測前中和段39-16 地號）等10筆土地因以變價方式分割 共有物，經本院104 年度司執字第114603號強制執行拍賣完
畢。上開土地之抵押權業已於107 年5 月16日因拍定而塗銷 ，故就此部分之抵押權已經塗銷而不存在；另因原聲明記載 民富段109 建號（重測前為屯子腳段109 建號）部分重測後 為民富段345 建號，誤載為重測前之109 建號」，經原告減 縮第1 項聲明及刪除「權利範圍2 分之1 」用語，最後變更 第1 項聲明為：「確認被告於90年11月30日就坐落臺中市○ ○區○○段0000地號（重測前為屯子腳段536-14地號，權利 範圍1 分之1 ）、1147地號（重測前為屯子腳段536-21地號 ，權利範圍1 分之1 ）土地、及坐落臺中市○○區○○○段 000 地號（重測前中和段36地號，權利範圍120 分之1)、50 6 地號（重測前中和段38-2地號，權利範圍120 分之1)、51 1 地號（重測前中和段38-3地號，權利範圍28770 分之2522 )、507 地號（重測前中和段38-9地號，權利範圍120 分之 1)、510 地號（重測前中和段38-1 0地號，權利範圍28770 分之2522) 、521 地號（重測前中和段38-12 地號，權利範 圍28770 分之2522) 、550 地號（重測前中和段39-7地號， 權利範圍120 分之2)等土地；民富段344 建號（重測前為屯 子腳段105 建號，權利範圍1 分之1 ）、345 建號（重測前 為屯子腳段109 建號，權利範圍1 分之1 ）、中和東段128 建號（重測前中和段90建號權利範圍1 分之1)等建物（以上 土地及建物，下合稱系爭不動產）共同擔保所設定最高限額 抵押權300 萬元之抵押債權不存在。上開最高限額抵押權之 設定（登記字號：豐登字第182260號）應予以塗銷。」等語 （見本院卷第171 至172 頁），原告上揭增加、減縮應受判 決事項之聲明核屬更正法律上之陳述及擴張、減縮應受判決 事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、證人陳玠志於90年11月30日以系爭不動產為被告設定系爭最 高限額300 萬元抵押權，於系爭強制執行事件中，被告於 105 年2 月19日向本院執行處提出本件抵押債權之證明文件 係本票原本5 張（下稱系爭5 張本票）、他項權利證明書、 抵押設定契約書、借款特約事項、土地登記謄本等。然上開 被告所提出之文件除系爭5 張本票之外，其餘文件均僅得證 明係爭抵押押權設定之事實，故可認被告所認為系爭最高限 額抵押權所擔保之債權即為系爭5 張本票之債權無誤。而被 告所提出之系爭5 張本票並未填寫發票年、月、日之應記載 事項，依票據法第11條第1 項前段規定，系爭5 張本票為無 效本票。因系爭5 張本票之票據權利，已因欠缺應記載事項 而無效，且被告亦未提出其他任何系爭抵押債權之證明。而
系爭最高限額抵押權，登記日期為90年11月30日，擔保最高 債權為300 萬元，所擔保之債權限於存續期間即90年10月15 日起至91年2 月14日止所發生之債權，契約當事人並無就系 爭抵押權設定前所發生之債務，約定於系爭最高限額抵押權 所擔保之範圍內，雖最高限額抵押權之設定日期為90年10月 25日，但最高限額抵押權所約定之存續期間內並無債權發生 。從而，原告請求確認系爭最高限額抵押權債權300 萬元不 存在，系爭最高限額抵押權之設定應予以塗銷，及系爭強制 執行事件於107 年2 月21日所製作之強制執行金額計算書， 其中表46次序5 所列被告之分配額20萬0,731 元，均應予以 剔除，不得列入分配。
二、聲明：
（一）確認被告於90年11月30日就系爭不動產共同擔保所設定系 爭最高限額抵押權之債權不存在。系爭最高限額抵押權之 設定（登記字號：豐登字第182260號）應予以塗銷。（二）系爭強制執行事件，於107 年2 月21日所製作之系爭強制 執行金額計算書，其中表46次序5 所列被告之分配額20萬 731 元，應予以剔除。
貳、被告之答辯：
一、債務人陳玠志於90年10月間，因經營水泥事業而有資金需求 ，遂先向被告商借170 餘萬元，而被告隨即自其於台中區中 小企業銀行（現已更名為台中商業銀行）之帳戶中領款交付 與陳玠志，又由於陳玠志預估因應上述事業發展所需，將會 再向被告調借資金，故其即與其母陳何菊娘商議，於90年10 月25日，將其名下之系爭土地19筆、建物3 筆，以陳玠志及 陳何菊娘為共同債務人名義，設定系爭最高限額300 萬元抵 押權予被告。嗣至91年2 月間，由於陳玠志之前述事業對外 積欠大量貨款，故陳玠志又再向被告陸續借款134 萬9,384 元、18萬元、120 萬元、290 萬179 元、250 萬元，共計借 款達9,82萬9,563 元以上，被告皆有將上述借款以直接替陳 玠志清償貨款方式交付，而陳玠志則簽發系爭5 張本票交付 予被告，由於陳玠志當時債台高築，無力償還上述債務，故 並未於上述本票簽發時，填寫發票日及到期日，而迄至94年 2 月間，陳玠志才向被告承諾於95年12月底前願先清償一半 債務，並簽立協議書（下稱系爭協議書）交付被告，但陳玠 志仍未曾依其承諾清償過上述借款。迄至107 年5 月間，因 本院民事執行處為執行債權人許陳敬等與相對人陳珦堅等44 人間分割包括系爭共有不動產之系爭強制執行事件進行變賣 分割換價，經本院民事執行處依法通知系爭最高限額抵押權 之抵押權人即被告，並命被告提出相關抵押權及債權證明文
件等，而被告考量系爭最高限額抵押權所擔保之債權金額僅 為300 萬元，故僅向本院陳報金額為系爭120 萬元及250 萬 元之2 張本票，俾以證明其債權金額，而本院經審查後，遂 於106 年12月13日製作完成分配表，並在表46次序5 欄列載 被告債權原本為370 萬元，分配額為20萬731 元不足額分配 ，詎料，原告等竟以上述系爭120 萬元及250 萬元之2 張本 票因欠缺應記載事項而無效為由，依強制執行法第14條規定 提起本件訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權之債權不存在 ，然如上所述，系爭12 0萬元及250 萬元之2 張本票雖未填 寫發票日及到期日，係因陳玠志於簽發時根本無力償還，陳 玠志即有決定囑予被告得逕為填寫發票日及到期日，自始即 有授權被告填寫後行使系爭票據情事，故原告以系爭本票無 效即認定系爭債權不存在，容有違誤。
二、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造經法院整理並簡化爭點（配合判決書之製作，於不影響 爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語 ），其結果如下：
一、兩造不爭執事項：
（一）系爭不動產於90年11月30日（登記日期）設定最高限額抵 押權，擔保最高債權300 萬元整，存續期間自90年10月15 日起至91年2 月14日止。
（二）系爭不動產中之中和東段（重測前中和段36-2地號) 、51 6 地號（重測前中和段36-3地號、525 地號（重測前中和 段38-1地號、24地號（重測前中和段38-4地號) 、512 地 號（重測前中和段38-11 地號) 、501 地號（重測前中和 段39-2地號) 、519 地號（重測前中和段39-4地號) 、50 0 地號（重測前中和段39-14 地號）、503 地號（重測前 中和段39-15 地號) 、518 地號（重測前中和段39 -16地 號）等10筆土地因以變價方式分割共有物，經本院民事執 行處以系爭強制執行事件強制執行在案。
（三）系爭強制執行事件，於107 年2 月21日所製作之系爭強制 執行金額計算書，其中表46次序5 列被告之分配額20 萬 731 元。
（四）被告於105 年2 月19日向本院民事執行處提出本件抵押債 權之證明文件為系爭5 張本票、他項權利證明書、抵押設 定契約書、借款特約事項、土地登記謄本等。而上開被告 所提出之系爭5 張本票並未填寫發票年、月、日。（五）證人陳玠志於94年2 月6 日曾簽訂如被證一所示之系爭協 議書予被告。
二、兩造爭執事項：
（一）系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否限於存續期間即90 年10月15日起至91年2 月14日止所發生之債權？（二）陳玠志是否曾向被告借款？陳何菊娘是否為共同債務人？ 上述債務是否為本件最高限額抵押權所擔保之債務？該筆 債務是否已經清償（有無清償證明？）
（三）原告請求塗銷系爭最高限額抵押權有無理由？（四）原告請求系爭強制執行事件於107 年2 月21日所製作之強 制執行金額計算書，其中表46次序5 所列被告之分配額20 萬731 元，均應予以剔除，不得列入分配，有無理由？肆、本院之判斷：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判 例可參。查原告主張系爭不動產所設定之系爭最高限額抵押 權其所擔保之債權不在在等語，然為被告所否認，是兩造間 就系爭最高限額抵押權其所擔保之債權是否存在，有所爭執 ，則兩造間就上揭之法律關係即有不明確，致原告於私法上 之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判 決除去，故原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘 明。
二、次按民法第881 條之1 第1 項稱最高限額抵押權者，謂債務 人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範 圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。同條第2 項規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係 所生之債權或基於票據所生之權利為限。是最高限額抵押權 ，係指在抵押存續期間內，不限於舉債次數，得舉得還，於 最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所 擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約 定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又最高限額抵押權 既係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額 ，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，則 最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係「從 屬於此一定範圍內之法律關係」，最高限額抵押權所擔保者 ，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律 關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押 權，因債權人與債務人無為擔保債權發生之基礎關係，自難 認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決要旨參照)
。又抵押權為擔保物權，於該抵押權擔保期間，須有擔保之 債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上 字第112 號裁定、89年度台上字第1086號判決意旨參照）。 易言之，一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立上之從屬 性，即一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存 在，則一般抵押權亦不成立。此於最高限額抵押權，因其特 殊性，其成立上與消滅上之從屬性雖較一般抵押權之從屬性 為寬，然仍須於其所擔保之債權經確定時，有擔保債權之存 在，否則基於該確定後之抵押權之從屬性，該抵押權亦應歸 於消滅。又民法第881 條之12第1 項第6 款前段規定：「最 高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列 事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法 院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知 最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限 。」而所謂「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係 指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定 事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之 原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消 滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保 該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院10 3 年度台上字第1977號判決意旨參照）。
三、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任 分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情 形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造 負擔。而主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證 責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗 辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉 證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。是於消極確認之訴 ，如原告提起確認法律關係不存在之訴，而被告主張其法律 關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字 第170 號、28年上字第11號、19年上字第385 號判例意旨參 照）。當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特 別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果 存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任（最高法院48 年台上字第887 號判例、101 年度台上字第995 號判決意旨
參照）。而民法第474 條第1 項既規定：「稱消費借貸者， 謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，則當事 人主張有金錢借貸關係存在者，自須就借貸發生所需具備之 特別要件即金錢交付及借貸意思表示一致之事實負舉證責任 （最高法院103 年度台上字第214 號、97年度台上字第949 號判決意旨參照）。查本件原告起訴請求確認系爭不動產所 設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，其性質核 屬確認法律關係不存在之消極確認之訴。又系爭最高限額抵 押權之抵押物因他債權人聲請法院強制執行在案，而經執行 法院通知最高限額抵押權人之被告行使抵押權，已如前述， 則其最高限額抵押權所擔保之原債權因而確定，被告既抗辯 所擔保之債權存在，衡諸前開說明，自應由被告就債權存在 之事實，負舉證責任。
四、系爭最高限額抵押權所擔保之債權，依約定係包括債務人即 證人陳玠志與義務人兼債務人陳何菊娘在內之債務人向被告 個人借款之債權：
查系爭抵押權設定契約書係於90年10月25日由債務人即證人 陳玠志與義務人兼債務人陳何菊娘（證人陳玠志之母）簽立 （見本院卷第43頁），並於90年11月30日完成最高限額抵押 權設定登記予債權人陳國瑤即被告，其存續期間自90年10月 15日至91年2 月14日（見本院卷第4 頁至第7 頁背面）；而 依系爭抵押權設定契約書第（21) 「申請登記以外之約定事 項」欄第2 點記載：「其他約定事項詳如『借款特約事項』 所載」（見本院卷第43頁），再對照被告於系爭強制執行事 件中所提出由債務人兼義務人陳荷菊娘所簽立之「『借款』 特約事項」可知，系爭抵押權所擔保之債權，係包括證人陳 玠志在內之債務人向「被告個人」「借款」之債權無疑。五、證人陳玠志於90年間向被告個人借款120 萬元，證人陳玠志 無法證明已經清償，被告無法證明證人陳玠志另有向被告個 人借款：
（一）被告辯稱證人陳玠志於90年10月間，因經營水泥事業而有 資金需求，而先向被告商借170 餘萬元；證人陳玠志於本 院作證稱：我於90年時確實有跟陳國瑤借了100 萬元，不 是170 萬元。當初我借100 萬時，還沒有抵押給陳國瑤， 當時陳國瑤和另一個股東說，為了以後我需要資金起見， 需要我設定抵押給他們，後來我們就開始合夥做生意，做 生意當中還蠻順的，沒有繼續跟他借錢，我跟他借的100 萬元，我陸續還了約有45萬元，有時是拿現金，有時是匯 款，匯款的有收據。當初是我們合夥做生意，公司要結束
，有一些應收帳款沒有收回來，股東對於自己所認識的客 戶，未收帳款部分，要自己先開本票，自己負責去收貨款 回來，收回來後全部交給陳國瑤，等全部收齊後再做處理 ，開本票是開給陳國瑤，陳國瑤當時是幕後董事長。本票 在帳款收回後，就可以取回來，本票只是擔保負責收貨款 回來。錢有收回來，當時收回來的票是另外交給一位總經 理吳太太，應該也有證明。簽系爭94年2 月6 日協議書是 一開始我向陳國瑤借100 萬元的錢，因為一直都還沒有還 ，所以當時要求我就先簽了這協議書給他。94 年2月後清 償被告錢有匯款收據。協議書確實是我簽的，在協議書上 不把具體金額寫上去是因為當初金額，他要把我利息算進 去，我不同意，我跟他說我先把本金清償，利息再另外加 上去。協議書上有一括弧此部分有提供本票之記載，所謂 提供本票不是那5 張本票，本票上有貨款金額寫上去，如 果是借款，不可能把零頭寫上去，我記得我只有跟陳國瑤 借100 萬元。提示執行卷本票背面備註的字是我的字沒有 錯，時間那麼久了，我不太清楚為何這麼寫了。系爭18萬 元本票背後備註「客戶錦宗退票」應該是向客戶收回來的 貨款支票退票，我要負責去把貨款收回來，所以才開這個 本票擔保。系爭299 萬179 元之本票有備註「公司拆夥暫 押款90.11.8. 」 ，係因為公司要拆夥，各股東要向自己 的認識的客戶收回貨款所簽收的擔保本票。系爭134 萬 9384元本票背後備註「私人差公司帳，尚有一張250 萬元 本票押在陳國瑤處」，係何意我不太記得了。所謂差公司 帳是指公司的帳款要認識的人收回來，或者是收回來的客 戶貨款支票退票，負責收款的人要去處理收回貨款，因為 公司的錢不是我在負責，我不可能有拿公司的錢。公司是 何時結束的，我收款收到92年初，公司名稱是昆綋有限公 司，當時合夥結束，只是把負責人更換，沒有結束公司， 原來負責人是吳李圓，這是陳國瑤找的人。本件我媽媽的 名義的土地設定抵押後，我沒有跟陳國瑤再借錢，我個人 有沒有向公司借款，我跟陳國瑤借100 萬元是一次借。剛 才提示五張本票，當時簽發沒有押發票日只是客戶的未收 款自己負責去收回來，收回來本票就作廢了，所以當時開 立的時候並沒有押日期等語（見本院卷第92至94頁背面） 。
（二）按最高限額抵押權之設定，於通常情形，其實際發生之債 權金額應會在最高限額抵押權所擔保債權總金額之範圍內 ，如有需要舉債逾其登記之最高限額，通常抵押權人會要 求增加設定登記以求擔保，否則其超過最高限額部分之舉
債，即失其抵押權擔保債權之意義及目的。查： 1.系爭最高限額抵押權登記所擔保之債權總金額既僅300 萬 元，則於其存續期間所實際發生而累積之債權額，衡諸常 情自不可能逾300 萬元。
2.依一般人使用支票本或本票本之簽發習慣，正常情況皆是 依其票號順序由前而後、由上而下逐一簽發。以之檢視系 爭5 張本票，依其票號、金額及票背註記內容，依序分別 為：（1)、票號WG00000000、金額250 萬元，票背無註記 ；（2)、票號WG00000000、金額120 萬元、無票背註記； （3)、票號WG00000000、指定受款人陳國瑤、金額18萬元 、票背註記「客戶錦宗退票」等字；（4)、票號WG000000 00、指定受款人陳國瑤、金額134 萬9384元、票背註記「 私人差公司帳」、「尚有一張貳佰伍拾萬元本票押在陳國 瑤處」等字（本院按，應係指第1 張票號WG00000000、金 額250 萬元之本票）；（5)、票號WG00000000、指定受款 人陳國瑤、金額299 萬179 元、票背註記「公司拆夥暫押 款90.11.8 」等字（見本院卷第49頁至50頁背面）。因上 開最後1 張簽發之本票票背既註記「90.11.8 」，可見上 開本票之簽發票應該均是90年11月8 日以前所簽發。 3.系爭抵押權設定契約書係於90年10月25日簽立（見本院卷 第43頁），並於90年11月30日完成最高限額300 萬元抵押 權之設定登記（見本院卷第4 頁至第7 頁背面），而系爭 5 張本票之金額合計為982 萬9563元，已逾系爭最高限額 抵押權登記之債權總金額300 萬元，衡情系爭5 張本票自 不可能悉數為系爭最高限額抵押權所擔保之債權。徵諸系 爭5 張本票之背面有無註記及其註記之涵意，除第2 張票 號WG00000000、金額120 萬元之本票無法逕為認定與證人 陳玠志及被告間之經營合夥事業有關外，其他4 張本票均 可推認係與證人陳玠志及被告間之經營合夥事業有關，應 是證人陳玠志個人及合夥事業間因經營所生債權債務關係 而簽發本票。再對照證人陳玠志所承認於94年2 月6 日簽 立之協議書內容所載：「立協議書人陳玠志於民國九十年 間向陳國瑤借款部分（此部分有提供本票），不含公司往 來款，今協議於民國九十五年12月底前先行支付一半」等 語，其內明示區分個人借款及公司往來款，及個人借款部 分有提供本票擔保，由此益可推認上開無法認定與證人陳 玠志及被告間之經營合夥事業有關之第2 張票號WG000000 00、金額120 萬元本票，應是系爭協議書內容所載證人陳 玠志個人向被告借款而簽發擔保之本票，至於其餘4 張本 票則可推認係證人陳玠志為處理其與合夥事業間之公司往
來款所簽發。再參以證人陳玠志作證自承：「90年時確實 有跟陳國瑤借了100 萬元，不是170 萬元。」等語，此10 0 萬元與第2 張票號WG00000000、金額120 萬元本票之金 額相近，且如前述該本票可認係於90年11月8 日以前所簽 發，適發生於系爭最高限額抵押權設定登記期間，且被告 無法證明證人陳玠志有借款170 萬元之事實，自堪認證人 陳玠志於設定系爭最高限額抵押權之際，向被告借貸之金 額應為120 萬元，既非如證人陳玠志證稱之100 萬元，亦 非被告所稱之170 萬元。
（三）證人陳玠志已自承因一直未償還被告該筆借款，乃於94年 2 月6 日應被告要求簽系爭協議書交予被告收執，是可認 該120 萬元借款債務於斯時確未償還被告。雖證人陳玠志 證稱於其後陸續還了約有45萬元，有時是拿現金，有時是 匯款云云，惟經本院諭知證人陳玠志應提出清償證明，迄 至本件辯論終結，證人陳玠志仍無法提出證明其已清償45 萬元借款債務之證明，此部分所言自不可採信。（四）被告雖辯稱除第2 張票號WG00000000、金額120 萬元本票 外之其餘4 張本票為91年2 月間，陳玠志因前述事業對外 積欠大量貨款，而再向被告陸續借款134 萬9,384 元、18 萬元、290 萬179 元、250 萬元云云，惟此除已為證人陳 玠志所否認外，被告亦不能具體證明有實際交付借款或逕 為證人陳玠志清償該等貨款之事實，且由該等本票票背之 註記內容以觀，顯然均係如證人陳玠志所陳稱與合夥事業 之經營有關，自難認係證人陳玠志個人向被告個人之借款 ，被告此部分之辯解自無足採。
六、據上調查所示，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應僅有 證人陳玠志簽發系爭第2 張票號WG00000000號本票供擔保向 被告借貸120 萬元之借款債權而已，被告於系爭強制執行事 件中，為陳報系爭最高限額抵押權之債權證明，所主張另一 筆250 萬元本票債權，顯然非屬證人陳玠志向被告個人借款 之借款債權，非屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權。至於 第2 張票號WG00000000、金額120 萬元本票，未記載發票日 ，雖因被告不能證明證人陳玠志有授權其自行填寫發票日之 事實，該本票因欠缺票據法所規定票據上應記載事項，依票 據法第11條第1 項規定，為票據無效，但在證據法上仍得作 為證人陳玠志確曾向被告借款而簽發該本票之債權證明。是 被告於系爭強制執行事件中，所陳報系爭最高限額抵押權之 債權，僅有其中120 萬元借款債權（債權證明為系爭第2 張 票號WG00000000號、金額120 萬元本票）為系爭最高限額抵 押權所擔保之合法債權，仍得列系爭強制執行事件之債權分
配內；另250 萬元之本票債權既非屬合法票據債權，亦非系 爭最高限額抵押權所擔保之借款債權，自不得列入系爭強制 執行事件之債權分配。從而，原告主張系爭強制執行事件， 於107 年2 月21日所製作之強制執行金額計算書，其中表46 次序5 所列被告之債權原本合計370 萬元中之250 萬元部分 ，請求確認該借款債權不存在，應予剔除不得列入分配等語 ，要屬可採，為有理由。至於請求確認系爭第2 張票號WG00 000000號、金額120 萬元本票債權憑證所示之120 萬元借款 債不存在，並請求剔除不得列入分配部分，則為無理由，應 予駁回。經此調整後，被告應實際受分配之債權金額，應由 執行法院重行計算並製作強制執行金額計算書。另因系爭最 高限額抵押權所擔保之120 萬元債權既尚未清償，仍屬存在 ，原告請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，自屬無據， 亦應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他證據，經審酌後認為於判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 賴恭利
正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
書記官 陳怡臻