臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1121號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃靖昇
選任辯護人 李淑女律師
上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官提起
公訴（105年度偵字第7738號），本院判決如下：
主 文
庚○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案HTC廠牌行動電話壹具（含門號乙○○乙○○乙乙○○號SIM卡）沒收之。
犯罪事實
一、庚○○加入由己○○以通訊軟體LINE創立之「遇見」群組， 該群組蒐集從事性交易之女子資料供加入成員邀約女子性交 易。緣己○○於民國105年1月間，經真實姓名不詳綽號「婷 婷」之經紀傳送綽號「白白」之女子0000甲000000（91年2月 生，真實姓名年籍詳卷，案發時未滿14歲，下稱丙○）之照 片，表示丙○可為性交易，己○○觀看照片後，懷疑丙○可 能係未滿18歲之人，為求確認丙○年齡以便將丙○加入「遇 見」群組，即於105年1月6日17時許，以LINE詢問庚○○是 否邀約丙○從事性交易，並要求庚○○一併查證丙○年齡、 條件如何，可否加入群組，經庚○○同意後，己○○即與經 紀「婷婷」聯絡交易時間、地點、價格，再通知庚○○，而 媒介庚○○與丙○為性交易（己○○所為使未滿十八歲之人 為性交易犯行，業經本院以105年度訴字第1248號、106年度 訴字第38號判決判處有期徒刑1年2月，經上訴駁回確定）， 庚○○即於105年1月7日12時30分許，駕駛其所有牌照號碼7 307甲ZM號自小客車前往臺中市西屯區朝馬路與黎明路交岔路 口之統一超商前搭載丙○，將丙○載至臺中市西屯區朝馬三 街18號「天月人文休閒汽車旅館」，入住該汽車旅館301房 。庚○○與丙○見面後，雖不知丙○實際為未滿14歲之女子 ，然庚○○經由丙○容貌、身形均甚稚嫩，其應可預見丙○ 為未滿18歲之人，竟仍基於與16歲以上未滿18歲女子性交易 之不確定故意，在上開房間內，經丙○之同意，與丙○進行 全套性交易（即庚○○以其陰莖插入丙○之陰道動作至射精 為止），以此方式與丙○性交，庚○○並將性交易代價新臺 幣（下同）4,000元交予丙○。
二、嗣丙○與庚○○完成性交易後，另依經紀「婷婷」之指示， 於同日16時許進入上開汽車旅館506號房，與經由己○○媒 介而先入住該房之丁○○進行全套性交易，至同日17時15分 許，丙○離開上開房間時，為員警盤查，查獲丙○與丁○○ 進行性交易情事，而循線查悉上情。復經檢察官指揮員警於 105年8月4日搜索庚○○之臺中市○區○○路0段00號居所， 扣得庚○○所有聯絡性交易使用之HTC廠牌行動電話1具（含 門號00000000000號SIM卡）。
三、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人己○○於偵查中之證述（見臺灣臺中地方檢察署105年 度他字第5211號卷《下稱A2卷》第104頁背面至第106頁）、 證人丁○○於偵查中之證述（見A2卷第150頁至第150頁背面 ）、證人丙○於偵查中之證述（見臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第2512號卷《下稱偵二卷》第50至53頁；臺灣臺中 地方檢察署105年度偵字第7738號卷《下稱偵一卷》第32至3 3頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第1 59條第1項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述 係在檢察官前所做成，並有具結擔保其陳述之正確性，被告 庚○○及其辯護人於本院審理時並未釋明有何顯不可信之情 況，且亦查無顯有不可信之情況，又本院於審理時復傳喚上 開證人到庭作證，供被告、辯護人詰問，且將上開證人筆錄 逐一提示予被告、辯護人供其閱覽並告以要旨，則上開證人 於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據 。
二、本案以下所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，被告、辯 護人於本院言詞辯論終結前均未再爭執其證據能力，且本院 審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出 於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯 不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力 。
三、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，
亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告庚○○固坦認其有加入LINE「遇見」群組，並經證 人己○○媒介而於上揭時、地駕駛牌照號碼7307甲ZM號自小 客車前往上開統一超商，搭載丙○至「天月人文休閒汽車旅 館」301房而與丙○完成全套性交易等情，惟矢口否認有何 違反兒童及少年性交易防制條例犯行，辯稱：伊於丙○上車 時、兩人進入房間時，有數次詢問丙○年齡，丙○均回答19 歲，伊感覺丙○是20幾歲，故伊在性交易前主觀上認為丙○ 已經成年了，且性交易過程中丙○的作風大膽，行為舉止沒 有退怯，談吐之間沒有稚嫩感覺，直到己○○於當日晚上通 知伊丙○被抓之前，伊都還認為丙○是成年人云云。經查：(一)被告加入LINE「遇見」群組，經證人己○○媒介而於上揭時 、地以自小客車搭載丙○至「天月人文休閒汽車旅館」301 房而與丙○完成全套性交易等情，業據被告於本院準備程序 、審理時所坦認（見本院卷第25至26頁、第239頁、第2 44 頁），核與證人己○○於偵查中證述媒介被告與丙○性交易 情節（見A2卷第104頁背面至第105頁）、證人丙○於偵查中 證述經由經紀安排而前往統一超商等候男客、隨即由被告搭 載前往汽車旅館完成性交易情節（見偵二卷第52至53頁；偵 一卷第32至33頁）相符，且有⑴105年1月7日12時35分許朝 馬路與黎明路口監視器錄影畫面翻拍相片、朝馬路路口監視 器錄影畫面翻拍相片、「天月人文休閒汽車旅館」電腦住房 處理作業系統畫面相片（105年1月7日12時41分入住7307甲ZM 小客車、105年1月7日15時51分入住1100甲LD小客車《按即丁 ○○之車》）、「天月人文休閒汽車旅館」外觀相片暨Goog le地圖（見偵一卷第18至21頁）；⑵牌照號碼7307甲ZM號車 輛詳細資料報表（登記車籍車主庚○○，見偵一卷第22頁） 附卷可稽。又檢察官指揮員警搜索被告之臺中市○區○○路 0段00號居所，扣得被告所有聯絡性交易使用之HTC廠牌行動 電話1具（含門號00000000000號SIM卡）乙節，亦有臺中市 政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索 現場及扣押物品相片（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中 市警刑科字第1050032019號卷《下稱A1卷》第58至62頁、第 64至67頁）在卷可考及HTC廠牌行動電話1具扣案可佐。另丙 ○為91年2月生，其與被告為性交易時，乃為未滿14歲之女 子，亦有丙○個人戶籍資料、性侵害案件被害人代號與真實 姓名對照表、丙○被查獲時全身照片在卷可查（見偵一卷證 物袋），是上開情節均堪認為真實。
(二)被告固以上開情詞置辯，然查：
1.按兒童及少年性交易防制條例第23條之罪，係以被害人年齡 為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人未滿18歲為必要 ，其有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人 為性交易之不確定故意者，仍成立本罪（最高法院95年度台 上字第4893號判決參照），且該條例之立法意旨乃在保護未 滿18歲少年之身心健康，為貫澈該條例之保護目的，自應課 以行為人較高之注意義務，亦即如行為人對於少年之年齡是 否已滿18歲有所疑慮時，則應查明以盡該條例保護少年之立 法意旨。查丙○為91年2月生，其與被告為性交易時，乃為 未滿14歲之女子，已如上述，則丙○斯時距離滿18歲尚有4 年以上之差距，且丙○於本院審理時證稱：當時伊身高150 多未到160、體重40等語（見本院卷第193頁背面），再觀察 丙○被查獲時全身照片（見偵一卷證物袋），丙○當時穿著 露肩背心及牛仔短褲，並非洋裝或套裝，其四肢纖瘦、臉上 神情稚氣未脫，參以證人丁○○於本院審理時證稱：當下伊 看到丙○時，覺得丙○是未成年，丙○太年輕了，當下看到 覺得是年輕的，所以伊就問丙○有沒有成年，伊所謂的成年 是指滿18歲，在性交易過程，伊問丙○是否滿18歲，問了2 、3次，因為伊覺得怪怪的，覺得丙○太年輕，伊就是懷疑 丙○未滿18歲才會問丙○等語（見本院卷第106至107頁、第 110頁背面至第111頁）。綜上，一般人觀察丙○外貌應可認 知尚未滿18歲。再查被告於案發前與女子進行性交易已有相 當經驗等情，亦據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第 244頁），且被告於行為時已年滿39歲、具二三專畢業學歷 （見本院卷第4頁被告個人戶籍資料），其對於丙○可能為 未滿18歲之女子乙節，自有一定判別能力，被告自應詳細查 問丙○之實際年齡，以免觸法，並盡保護少年身心健康之立 法意旨，乃本件被告僅以口頭詢問丙○之方式，自難謂已盡 查證義務，況未滿18歲之應召女子為求避免糾紛，自會隱瞞 實際年齡，被告僅口頭詢問未察看身分證，未有其他措施， 又如何能確認丙○實際年齡。再者，被告於本院審理時供稱 ：伊見到「白白」援交資料是19歲，伊就約約看，因為己○ ○之前有叫伊再確定「白白」的年齡，所以伊跟「白白」見 面時才會再問，因為見面跟照片差太多了，所以伊才會再問 ，就是在群組裡面PO的照片上的女生跟伊實際見面的女生不 是同一個人，伊找援交女生第1個都是問年齡，因為怕踩地 雷，有18或19歲就要特別注意，因為有些女孩子會騙，當日 丙○上車伊就問丙○幾歲，進房間後伊再問第2次，丙○幫 伊洗澡後，兩人在床邊閒聊，伊再問丙○到底幾歲等語（見 本院卷第112頁至第112頁背面、第239頁），堪認被告於進
行性交易前已知援交資料所顯示女子之年齡並非一概可信， 又被告於見到丙○後發現援交資料相片與丙○不符，故詢問 丙○年齡，且再三詢問，設若被告毫無任何懷疑丙○未滿18 歲，又何須再三詢問丙○年齡，顯見被告主觀上已有預見丙 ○年齡可能未滿18歲甚明。
2.證人己○○於本院審理時證稱：「（審判長問：你當時從白 白的資料裡面，你可否確認白白是已經滿18歲的人？）無法 確認。因為看到的只是婷婷給我的資料，其實我們對有營利 的人，他們就是要想辦法去達成交易，因為他們要賺錢，我 們對有營利的人是半信半疑。」、「（審判長問：你當時看 白白的側臉照，你覺得她的年紀太輕，所以你有懷疑？）對 ，因為上面打18歲。」、「（審判長問：但是你看照片覺得 她的年紀可能太輕，有所懷疑，所以不相信？）對。」、「 （審判長問：既然你當時不相信，你有無再去跟婷婷確認或 是請她提供相關的身分證件讓你查核？）我的感覺婷婷本身 是屬於營利的公司，那種公司是不會給人家看身分證，我們 也沒有辦法這樣要求。」、「（審判長問：所以你當下認為 婷婷不會提供，所以你也沒有要求她要提供？）對。」、「 （審判長問：既然你當時有懷疑白白可能年紀未滿18歲，你 要怎樣確認她實際的年齡？）因為我本身要上班比較沒有空 ，我請被告跟這個女生約約看，可是約的時候跟她確定一下 她滿18歲了沒。」、「（審判長問：所以你當時跟被告聯絡 的時候，就有交代被告要去確認白白的年紀？）有。」、「 （審判長問：所以你當時是跟被告講說因為你懷疑白白的年 紀可能未滿18歲，所以才叫被告去確認？）對。」等語（見 本院卷第235至236頁），核與被告上開供承證人己○○叫其 去確認「白白」年齡等語相符，則被告於前往性交易前既受 證人己○○之託需確認丙○之真實年齡，則其見到丙○後， 又豈會單純聽憑丙○口稱19歲即遽然相信，益徵被告主觀上 已有預見丙○年齡可能未滿18歲。綜上所述，被告主觀上對 丙○未滿18歲之事實應有預見，其辯解殊不可採。二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪 科刑。
叁、論罪科刑之理由：
一、刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其 發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為 人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上 欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思 潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用 原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他
罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實 與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等 者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。 嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高 法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。又兒童及少年 性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪 ，雖不以行為人明知被害人未滿16歲（包括未滿14歲、14歲 以上未滿16歲）為必要，其有與未滿16歲之人為性交易之不 確定故意者，亦應成立本罪，並依犯罪態樣不同（有對價之 性交或猥褻行為）及被害人年齡之如何，分別適用刑法第22 7條各相關規定處罰之（最高法院99年度台上字第2034號判 決意旨參照）。而刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女 性交罪，以被害人之年齡係未滿14歲者為要件，固不以行為 人明知被害人係未滿14歲者為必要，但仍須證明行為人有對 未滿14歲者為性交行為之不確定故意，亦即行為人須預見被 害人係未滿14歲者，且對於與未滿14歲者為性交並不違背其 本意，始足當之；至行為人在客觀上雖有與未滿14歲之男女 為性交之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡則為14歲 以上時，亦即其對於被害人實際為未滿14歲之人並無認識或 預見，而欠缺對於與未滿14歲之男女為性交行為之犯罪故意 （包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時， 從其所知」之當然法理，自應適用行為人主觀上所認識之罪 論處（最高法院97年度台上字第2890號判決意旨參照）。查 本件被告與丙○為性交易時，丙○實際上為未滿14歲之女子 ，被告主觀上固不知丙○實際上未滿14歲，然仍可預見丙○ 為16歲以上未滿18歲之人，而與丙○為性交易，已詳如前述 ，揆諸前開說明，自應依「所犯重於所知時，從其所知」之 法理原則，依兒童及少年性交易防制條例第22條第2項規定 處斷。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告庚○○行為後，兒童及少年性交 易防制條例業於104年2月4日修正公布為兒童及少年性剝削 防制條例，並於106年1月1日施行，修正前兒童及少年性交 易防制條例第22條第2項規定：「18歲以上之人與16歲以上 未滿18歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新 臺幣10萬元以下罰金」，修正後移列至兒童及少年性剝削防 制條例第31條第2項規定：「18歲以上之人與16歲以上未滿1 8歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑 、拘役或新臺幣10萬元以下罰金」，將「性交易」修正為「
有對價之性交或猥褻行為」，雖僅為用語變更，惟併同將有 期徒刑部分之法定刑，由「1年以下有期徒刑」提高為「3年 以下有期徒刑」，已涉及科刑規範之變更，是比較新、舊法 之結果，修正後兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項規 定業已提高其法定刑之有期徒刑刑度，顯未較有利於被告， 依刑法第2條第1項前段規定，就被告上開犯行，自應適用被 告行為時即修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第2項 規定。是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制條 例第22條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為 性交易罪。
三、被告所為雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因修正前兒 童及少年性交易防制條例第22條第2項之規定，係以被害人 年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一己之私慾，其可 預見被害人丙○係未滿18歲之人，仍與被害人丙○為性交易 ，戕害被害人丙○之身心健康，且無異鼓勵尚未有健全性觀 念之少年以肉體換取金錢，更損及社會善良風俗，行為實不 可取，並兼衡被告犯罪動機、目的、手段、犯後態度、二專 之教育程度、家庭經濟狀況小康（見本院卷第245頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。五、刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一 義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等 條文，增訂第38甲1至38甲3、40甲2條等條文及第五章之一章名 ，並刪除第34、39、40甲1條條文，另於被告行為後之105年6 月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第3 8甲3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條 第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定 ，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸 為新舊法之比較適用，合先敘明。查扣案HTC廠牌行動電話 1具及門號00000000000號SIM卡，係被告供本件聯繫性交易 使用，且為被告所有等情，業據被告於警詢及本院準備程序 供陳明確（見偵一卷第8頁；本院卷第26頁），可認上開物 品係被告所有供本案犯罪使用，爰依修正後刑法第38條第2 項前段規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前兒童及少年性交易防制條第22條第2項，刑法第2條第1項前段、第2項(修正後)、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○提起公訴，經檢察官溫雅惠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 羅國鴻
法 官 洪瑞隆
法 官 林德鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊思賢
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性交易防制條例第22條
與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。中華民國人民在中華民國領域外犯前2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。