臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第44號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 林沛廣
選任辯護人 康鈺靈律師
康進益律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第9849號）， 本院判決如下：
主 文
林沛廣犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、林沛廣於民國106 年9 月12日10時37分前某時，在不詳地點 向姓名年籍均不詳之人士，以每包新臺幣（下同）300 元購 入如附表編號1 至3 所示之以印有小惡魔之紫色外包裝所包 裝摻有第三級毒品Mephedrone之咖啡包3 包（純質淨重未逾 20公克以上）後，欲供己施用而持有之。嗣因心生轉售獲利 之念，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於同年月12日 10時37分許，以附表編號4 所示之手機連線上網，在微信通 訊軟體之公眾群組「嗨蕊」標註所有人後，發文「什麼都別 想有需要支援找阿杰就對了。大高雄精品會館有好入喉洋酒 －紫色惡魔－等語」，伺機以每包400 元之價格販售上揭咖 啡包，惟未經販出旋遭警察於同年月12日11時30分許，在高 雄市○○區○○○路000 號前方進行盤查，並經林沛廣同意 搜索，當場在其身上扣得如附表所示之物，始知上情。二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件就後述援用之具傳 聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中同 意作為證據【見院卷第71頁】，且於調查證據時，已知其內
容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相 關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認 適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認 上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案之非供述證據 ，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告對上開犯罪事實於警詢、本院行偵查中羈押訊問及 審判中坦承不諱【見警卷第2 頁至第7 頁、聲羈卷第6 頁反 面至第7 頁、院卷第61頁】，並有高雄市政府警察局左營分 局自願性搜索筆錄、高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、被告為警搜 索之現場照片、手機微信訊息翻拍照片及扣押物品翻拍照片 共10張、高雄市立凱旋醫院106 年11月30日高市凱醫驗字第 00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可佐【見警卷第 17頁至第21頁、第22頁至第23頁、偵卷第28頁】，應堪認定 。
㈡又被告於警詢中供稱其係於106 年9 月12日上午6 時在高雄 市橋頭區某處向綽號「雞蛋」的男子購入附表編號1 至3 所 示之毒品云云【見警卷第5 頁至第6 頁】，復改稱係於106 年9 月11日在高雄市○○區○○○巷弄○○○○○號「↗↙ 」之男子購入附表編號1 至3 所示毒品云云【見警卷第14頁 】、偵訊時供稱其係於106 年9 月11日晚間11、12時在橋頭 區某處向1 名綽號「SKY 」之男子購入附表編號1 至3 所示 毒品云云【見偵卷第5 頁反面】、嗣於本院行偵查中羈押訊 問時供稱：伊係在微信群組內向一名綽號「大雄」之男子購 入附表編號1 至3 所示之毒品，交易時「大雄」係找一名伊 不認識之人交付給伊，而先前所稱係向「雞蛋」、「↗↙」 及「SKY 」之人購入之說詞均屬虛構云云【見聲羈卷第7 頁 】、再於本院審理時供稱其係於106 年9 月11日晚間在位於 高雄市○○區○○○路00○0 號1 樓之吉吉通訊行，向「蔡 皓峰」即其前稱綽號「大雄」之人，購入附表編號1 至3 所 示之毒品云云【見院卷第65頁】，可見被告就購買附表編號 1 至3 所示毒品之時間、地點及來源前後已供述不一，又員 警依被告檢舉通知蔡皓峰到案說明後，蔡皓峰表示未曾販售 毒品與被告，且本案僅被告單一指證，並對蔡皓峰之犯罪證 據、聯絡電話、方式均無法提供查證，故無從佐證蔡皓峰有 販毒之嫌，此有高雄市政府警察局左營分局107 年7 月20日
高市警左分偵字第10772128300 號函暨員警職務報告1 份、 臺灣高雄地方檢察署雄檢欽張107 他5485第0000000000號函 檢附之高雄市政府警察局左營分局107 年10月14日高市警左 分偵字第10772552800 號函及偵查報告1 份在卷可稽【見院 卷第131 頁至第132 頁、第145 頁至第148 頁】，復遍查全 卷除被告單一指述外尚乏其他證據可資認定被告此次購毒上 游確為蔡皓峰，自難遽認蔡皓峰即為被告此次購毒來源，且 難單憑被告上揭供述認定被告確切購入上揭毒品之時間及地 點，再審酌被告係於持有附表編號1 至3 所示之毒品中另行 起意在微信群組上張貼廣告伺機販賣，堪認被告應係於106 年9 月12日10時37分張貼廣告前某時購得上揭毒品，故認被 告係於106 年9 月12日10時37分前某時，向真實姓名年籍不 詳之人士在不詳之地點購入附表編號1 至3 所示之毒品，附 此說明。
㈢再者，本件被告在微信通訊軟體之公眾群組刊登販售訊息， 伺機售予他人，苟非有利益可圖，被告實無甘冒查緝之風險 為如此作為之理，又被告原先係供己施用，而以每包300 元 之價格購入附表編號1 至3 所示之毒品，業據被告於警詢、 偵查及本院行偵查中羈押訊問時供述在卷【見警卷第5 頁、 第6 頁、第14頁、偵卷第5 頁反面、聲羈卷第7 頁】，另被 告於本院行偵查中羈押訊問時供稱其預計以每包400 元價格 售出等語【見聲羈卷第6 頁反面】，故被告顯有從中賺取價 差之營利意圖甚明，至被告雖於本院行準備程序時改稱係以 每包500 元價格購入【見院卷第65頁、第67頁】，惟本院審 酌被告於偵查中就購入毒品之價格供述明確且前後一致，甚 至具體說明其欲出售之價格為400 元以賺取與購入成本間之 差價，可見其偵查中所為之上揭供述，應非子虛，另被告於 審理中亦自陳對購入價格已不復印象【見院卷第67頁】，益 徵被告於審理中改稱購入價格為500 元之供述，應非實在， 併予敘明。
㈣本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠論罪部分
查Mephedrone係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣。又按毒品危害防制 條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪， 皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規定之販賣罪，類 皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從 行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣
罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或 供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出 於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更 犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要 件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（ 最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。本件 被告初持有前開毒品之原因係為供己施用，嗣於持有中起意 販賣，並在微信通訊軟體之公眾群組「嗨蕊」群組中，刊登 前開販賣毒品廣告而向外求售，堪認被告因向外求售毒品而 已為販賣罪之著手，僅未及賣出即遭警查獲。故核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三 級毒品未遂罪。
㈡刑之加重減輕
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定
毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審理中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪，即有該條項之適用。查被告於警詢、 本院行偵查中羈押訊問及審判中均有自白本案犯行，業如前 述，堪認被告於偵查及本院審理中均自白本案犯行，是其就 本案所犯，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。
⒉刑法第25條第2 項規定
被告本案已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依 依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定
被告雖向高雄市政府警察局左營分局及臺灣高雄地方檢察署 檢舉其毒品上游為蔡皓峰，然因蔡皓峰到案說明後否認有販 毒之行為，且無其他證據足認蔡皓峰有販毒與被告之舉，而 無事實足認蔡皓峰有販賣毒品之嫌乙節，業如前述，是難認 被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，故被 告無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。 ⒋刑法第59條規定
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號 刑事判決意旨參照）。本件被告辯護人雖另請求審酌被告已 供出毒品來源，並配合本院審理，且3 包毒品之純質淨重共 計2.865 公克，數量非屬巨大，較長期惡性犯罪情節均較為
輕微，又屬未遂，且被告甫成年，心智尚未成熟，受鼓吹誘 惑而誤觸法網，被告亦深受教訓，且深切反省，絕不再犯， 請求依刑法第59條規定減刑云云，然被告明知毒品為政府嚴 令所禁止，竟於購入持有後另行起意販賣，並以手機微信軟 體發送貼文之方式，欲行對外販售，影響層面甚廣，且毒品 咖啡包便於施用而易於被接受，多在夜店、校園間等年輕人 易於聚集之處用以助興或交流，其散布速度較一般傳統毒品 更為迅速、容易，影響國家整體之未來至深且巨，況被告於 第二次警詢及偵訊時並未坦承其販毒之犯行，而表明係幫他 人轉貼廣告，且張貼廣告時尚不知內容涉及毒品販賣事宜， 復審酌本案並無其他事證足認被告為上開犯罪時，另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯 罪情節，以及業經依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例 第17條第2 項規定遞減其刑後之刑度，尚無情輕法重且顯可 憫恕之情，且仍符罪刑相當原則，自無從依上開規定酌減其 刑，併此敘明。
⒌是被告本件所犯，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑 法第25條第2 項規定，遞減輕其刑。
㈢科刑部分
爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害身體健 康甚鉅，竟先為供己施用而持有上開毒品後，嗣起意將購入 之毒品咖啡包轉賣他人牟利，再以手機軟體發送欲販賣毒品 之暗語貼文，一旦該等毒品流入市面，危害國民身心健康及 社會治安甚鉅，是被告所為，本應予嚴加非難，惟念及被告 購入後起意販賣至遭警查獲之持有毒品時間尚短，持有第三 級毒品之純質淨重共2.865 公克，數量非鉅，且尚未實際賣 出即為警查獲，而未使毒害擴散，亦未獲取販賣所得，又考 量被告犯後尚於偵查、審理中坦承犯行，兼衡以被告於審理 中供稱其高職肄業之智識程度，目前從事販賣中古車、月收 入約3 、4 萬元之經濟狀況，與奶奶、母親、妹妹及繼父等 人同住之家庭狀況，且無重大疾病之身體狀況【見院卷第18 2 頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在鼓勵自新，緩刑之宣告， 除應具備刑法第74條第1 項所定之形式要件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。被告辯護人雖 以短期自由刑有諸多弊病，為免被告送至龍蛇雜處之監所服 刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪技巧，無益於 改善受刑人之惡性，反而導致受刑人再犯之危險提高，社會 將付出更大成本，故請求對被告宣告緩刑。惟查，毒品危害 防制條例之立法目的在於肅清煙毒、防制毒品危害，維護國
民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益；被告所犯販賣 第三級毒品之罪，為法定刑7 年以上有期徒刑之重罪，以此 犯罪刑度甚高，堪認國家欲藉此法律之制訂，宣示杜絕毒品 氾濫盛行之意，是被告所為上開犯行，恐助長毒品氾濫，戕 害國人健康，犯罪情節難謂輕微，又被告應知悉毒品對人體 危害甚鉅，仍為供己施用而購入毒品，並於持有過程起意在 網路群組刊登廣告欲販賣上開毒品，而導致他人可能亦因此 陷入毒害，影響層面甚廣，顯與一時失慮誤觸法禁無再犯之 緩刑意旨不符，實難期經本案偵查、審理程序及刑之宣告即 可策勵自新，而無再犯之虞，是本院審酌上情，認被告不宜 宣告緩刑。
三、沒收部分
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制 條例第18條第1 項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二 級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第 三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而 言。惟因欲販賣而持有第三級毒品，既屬犯罪行為，該所查 獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 第38條第1 項規定沒收之。查本件扣案如附表編號1 至3 所 示之含第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包3 包，均為被告 欲對外販售之毒品，揆諸前揭說明，屬違禁物，不問屬於犯 罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收； 又上開毒品外包裝袋部分，因其上必含有微量毒品尚難完全 析離，是應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1 項規定宣 告沒收。至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭 知宣告沒收。
㈡另扣案如附表編號4 所示之行動電話1 支，係供被告張貼本 件意圖販賣毒品訊息所用之物，有該手機微信訊息翻拍照片 在卷可查【見警卷第23頁】，屬供犯罪所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，於被告所犯本案之罪刑項下宣告沒收之
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官黃碧玉、賴帝安到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 梁凱富
法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 陳正
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
員警於106 年9 月12日在高雄市○○區○○○路000 號前，經被告同意對其身體執行搜索所扣得之物（警卷第20頁、扣案證物照片見警卷第22頁至第23頁）：
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│編│物品名稱數量 │鑑定結果 │
│號│ │ │
│ │ │ │
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│1 │含第三級毒品Mephedrone咖啡包1包 │外觀為紫色咖啡包1 包，檢驗前淨重10.424│
│ │（扣押物品目錄表編號1，員警現場測得 │公克、驗後淨重9.677 公克。檢出第三級毒│
│ │含袋毛重11.5公克） │品Mephedrone；Mephedrone純度約7.50% ，│
│ │ │檢驗前總純質淨重0.782 公克（純質淨重係│
│ │ │乘以純度計算所得）（鑑定書見偵卷第28頁│
│ │ │） │
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│2 │含第三級毒品Mephedrone咖啡包1包 │外觀為紫色咖啡包1 包，檢驗前淨重13.168│
│ │（扣押物品目錄表編號2，員警現場測得 │公克、驗後淨重12.470公克。檢出第三級毒│
│ │含袋毛重14.5公克） │品Mephedrone；Mephedrone純度約7.99% ，│
│ │ │檢驗前總純質淨重1.052 公克（純質淨重係│
│ │ │乘以純度計算所得）（鑑定書見偵卷第28頁│
│ │ │） │
├─┼──────────────────┼───────────────────┤
│3 │含第三級毒品Mephedrone咖啡包1包 │外觀為紫色咖啡包1 包，檢驗前淨重14.557│
│ │（扣押物品目錄表編號3，員警現場測得 │公克、驗後淨重13.864公克。檢出第三級毒│
│ │含袋毛重15.5公克） │品Mephedrone；Mephedrone純度約7.08% ，│
│ │ │檢驗前總純質淨重1.031 公克（純質淨重係│
│ │ │乘以純度計算所得）（鑑定書見偵卷第28頁│
│ │ │） │
├─┼──────────────────┼───────────────────┤
│4 │IPHONE6S金色手機（IMIE碼：0000000000│ │
│ │23429 ） 1支 │ │
│ │（扣押物品目錄表編號4） │ │
│ │ │ │
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卷宗標目對照表
┌──────────────────────────────────────┐
│一、高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10675055900號卷，稱警卷； │
│二、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第9849號卷，稱偵卷； │
│三、本院106年度聲羈字第247號卷，稱聲羈卷； │
│四、本院107年度訴字第44號卷，稱院卷。 │
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