臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第2181號
原 告 吳楊阿有
吳振興
吳振文
吳佰勝
蘇吳月娥
吳富春
上六人共同
訴訟代理人 洪維煌律師
被 告 徐義昌
陳明清（原名陳昭賢）
徐義萬
陳對
徐桂蘭（原名陳徐阿有）
徐玉秀
徐韻婷
兼上一人
訴訟代理人 曾嬿之（原名曾子君）
被 告 徐韻茹
兼
上九人共同
訴訟代理人 陳昭益
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國107 年12月11日
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○段○○○○○地號土地上，如附表所示編號Ａ、Ｂ之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。履行期間為六個月。
訴訟費用被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者， 訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴 訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦 得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條、第175 條定有明文 。本件原告起訴時，被告徐韻茹為未成年人，嗣於審理中成 年，其法定代理人之代理權消滅，經原告6 人聲明承受訴訟 ，核屬有據，應予准許（見本院卷第188 至190 頁、第186 、186頁）。
二、本件被告10人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告6 人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告6 人主張：
（一）兩造均為訴外人徐香之繼承人。徐香於民國42年8 月16日 死亡時，遺有坐落桃園市大園區沙崙段後厝小段1-103 、 1-105 、6-2 、375 、376 、377 、377-1 、378 地號土 地（下均以地號稱之），嗣經本院105 年度重家訴字第3 號判決（下稱另案遺產分割判決）將前開1-103 、1-105 地號土地一部跟6-2 地號土地全部分由原告6 人分別共有 ，該等土地復經原告6 人合併分割，成即為坐落同段1- 230 地號土地（下稱系爭土地）。
（二）詎被告未經原告6 人同意，無權占用系爭土地如附圖編號 Ａ、Ｂ所示部分，並分別在其上興建未辦保存登記建物及 雞寮等地上物（下稱系爭地上物），已侵害原告6 人之利 益。為此爰依所有物返還請求權，提起本件訴訟，求為拆 除系爭地上物，並將該等部分土地騰空返還予原告6 人等 語。
（三）並聲明：⑴如主文第1 項所示；⑵願供擔保請准宣告假執 行。
二、被告10人則以：
（一）被告徐義昌、陳明清、徐義萬、陳對、徐桂蘭、徐玉秀、 陳昭益（下稱被告徐義昌等7 人）及已歿之訴外人徐義隆 為兄弟姊妹，被告徐韻婷、徐韻茹、曾嬿之則為徐義隆之 子女及配偶。系爭土地原為徐香與訴外人即被告徐義昌等 7 人及徐義隆之母徐罔所共有，應有部分各為2 分之1 。（二）徐香死亡後，由訴外人即其配偶吳烈堂、其父母徐同坤、 徐林参繼承，而訴外人即被告徐義昌等7 人及徐義隆之父 母陳春生與徐罔，於67年7 月之前在系爭土地上興建系爭 地上物時，系爭土地當時的共有人均未表示反對，並容忍
系爭地上物之存在及占用系爭土地使用收益，未予干涉， 顯見雙方間就系爭土地特定部分具有默示分管協議存在， 兩造復均為系爭土地原共有人之繼承人，自應繼受前開默 示分管協議契約之效力。
（三）再者，陳春生與徐罔既因該默示分管協議而於系爭土地上 興建系爭地上物，即為土地及房屋同屬一人之情形，縱原 告6 人因另案遺產分割判決取得系爭土地所有權，亦屬系 爭土地原共有人立於出賣人之地位，將系爭土地出售予原 告6 人，應適用或類推適用民法第425 條之1 規定，推定 在系爭地上物得使用期限內，有租賃關係，原告6 人提起 本件訴訟，並無理由等語，以資抗辯。
（四）並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請 准宣告免予假執行。
三、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部 為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人 全體之利益為之。民法第767條第1 項、第821條定有明文。四、判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之 境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間 或命分期給付。經原告同意者，亦同。居住為基本人權，其 內涵應參照經濟社會文化權利國際公約、公民與政治權利國 際公約，及經濟社會文化權利委員會與人權事務委員會所作 之相關意見與解釋。本公約締約國確認人人有權享受其本人 及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善 之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現， 同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。民事 訴訟法第396 條、住宅法第53條、經濟社會文化權利國際公 約第11條第1 項定有明文。
五、本件原告6 人主張：系爭土地為原告6 人所共有，應有部分 各為6 分之1 ，該土地上如附圖編號Ａ、Ｂ所示系爭地上物 為被告10人所共有等情，並提出另案遺產分割判決、土地登 記謄本與地籍圖、系爭土地上佔用情狀照片、戶籍謄本為證 （見本院卷第7 至33、62至69、88至96頁），且經現場履勘 並委請桃園市蘆竹地政事務所製作複丈成果圖（見本院卷第 155 至161 頁），亦為被告10人所不爭執，堪可採認，然原 告排除侵害之請求，為被告10人所否認，並以前詞置辯，則 本件主要爭點厥為：⑴兩造之間有無默示分管契約？⑵兩造 之間有無租賃關係存在？經查：
（一）關於兩造之間有無默示分管契約：
1.未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有 人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人 固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還 占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表 示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默 示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間 接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359 號判決意旨參照）。
2.所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂 為默示之意思表示（最高法院101 年度台上字第1294號判 決意旨參照）。
3.本件被告10人抗辯：系爭地上物建築當時，系爭土地的共 有人吳烈堂、徐同坤、徐林参均未表示反對，並容忍系爭 地上物之存在及佔用系爭土地使用收益，未予干涉，顯見 雙方間有默示分管協議存在，該協議並為兩造所繼受云云 。
4.然被告10人先是具狀表示，系爭地上物是由陳春生起造的 （見106 年4 月24日民事答辯狀，本院卷第99頁，這份書 狀是以被告兼訴訟代理人陳昭益的立場寫作，因此稱陳春 生為「先父」），後來又改稱是陳春生與徐罔出錢蓋的（ 見106 年4 月26日準備程序筆錄，本院卷第107 頁），究 竟是什麼人蓋的，被告10人的陳述莫衷一是，而且沒有提 出任何的證據加以證明。
5.其次，分管契約應以全體共有人為當事人，但在51年11月 22日徐同坤死亡而為徐罔及徐林參繼承之前，徐罔並非系 爭土地的共有人，在72年3 月7 日徐罔死亡之前，陳春生 也不是系爭土地的共有人。被告10人抗辯系爭地上物是67 年7 月之前建築，則在其起造當時，徐罔是否已是共有人 而能與其他共有人成立分管契約，並不清楚。但可以確定 的事，陳春生當時根本不是系爭土地的共有人，無論系爭 地上物是由陳春生一人單獨起造，還是陳春生與徐罔兩人 共同起造，陳春生透過系爭地上物而占有系爭土地部分， 都無法透過分管契約而取得系爭土地的使用權，被告10人 也無從據以對抗原告6 人行使的物上請求權。
6.再次，依前開說明，默示分管契約成立的要件是：⑴共有 人間實際上劃定使用範圍；⑵共有人知悉劃定使用範圍的 事實；⑶依共有人之舉動或其他情事，足以推知其按實際
上劃定使用範圍成立分管契約的效果意思。對於系爭地上 物，吳烈堂是否合乎前開規定，本件被告10人沒有舉證， 僅泛稱：吳烈堂雖於徐香死亡後旋即離去，然居住於與原 住所桃園縣○○鄉○○村00號，兩者住址僅相隔數公尺云 云（見106 年5 月25日民事答辯（一）狀，本院卷第126 頁），這不是證據，只是一種想當然耳的猜測。 7.況且，被告兼訴訟代理人陳昭益在本件訴訟及在本院105 年度重家訴字第3 號中，都耗費了相當的力氣在批評吳烈 堂身為贅婿、竟在其妻徐香死後旋即離開、對徐同坤及徐 林参未曾聞問、更另組家庭等情，如果是這樣，吳烈堂怎 麼會知道起造系爭地上物的情事？如果吳烈堂不清楚起造 系爭地上物的相關事實，又怎麼可能跟其他共有人成立默 示分管契約？
8.被告10人空言有默示分管契約云云，卻沒有提出可資證明 該契約存在的證據，且當時並非系爭土地共有人的陳春生 單獨或與徐罔共同起造系爭地上物的事實，也已經排除成 立默示分管契約的可能，被告10人自無從基於分管契約而 使用系爭土地，此部分抗辯於法無據，並無可採。（二）關於兩造之間有無租賃關係存在：
1.土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受 讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃 關係。其期限不受第449條第1 項規定之限制。民法第425 條之1 定有明文。
2.土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受 讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃 關係，民法第425 條之1 第1 項定有明文。揆諸上開判例 意旨及法條規定，須土地及該土地上之房屋同屬一人所有 ，而僅將土地、或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及 房屋同時、或先後讓與相異之人，始有上開判例意旨及法 條規定之適用，倘土地及房屋並非同屬一人所有，即無適 用之餘地（最高法院99年度台上字第1759號判決意旨參照 ）。
3.本件被告10人抗辯兩造因另案遺產分割判決而推定有租賃 契約存在云云，然依前開規定及說明，此種情形不能適用 或類推適用民法第425 條之1 的規定，兩造之間沒有租賃 契約的法律關係存在，被告10人不得據以對抗原告6 人排
除侵害的請求，此部分抗辯於法無據，並無可採。（三）據此，被告10人無權占有系爭土地，原告為此行使所有物 返請求權，請求拆除房屋並遷讓返還土地，為有理由，應 予准許。又為兼顧所有權及適當住房權之保障，應給予系 爭地上物實際上的居住者另覓住處的相當時間，再加上拆 除房屋、遷讓土地等行為，性質上本來就是非長期間不能 履行之給付，本院認應酌定6 個月的履行期間。五、綜上所述，原告6 人基於物上請求，請求被告10人將坐落系 爭土地上如附表編號Ａ、Ｂ所示地上物拆除，並將該部分土 地騰空返還予原告，為有理由，應予准許，並酌定6 個月的 履行期間。本院既已酌定6 個月的履行期間，再准予宣告假 執行，並無實益，故原告6 人假執行之聲請應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、 第78條定有明文。本件訴訟費用應由被告負擔，爰判決如主 文第2 項。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第四庭 法 官 孫健智
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
書記官 陳子彤