臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第85號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 羅文龍
選任辯護人 林立捷律師（法律扶助律師）
被 告 邱顯坤
選任辯護人 王博鑫律師（法律扶助律師）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第
00000 號），本院判決如下：
主 文
羅文龍犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。邱顯坤被訴部分公訴不受理。
事 實
羅文龍於民國106 年9 月30日下午4 時22分許，在位於桃園市○○區○○路00號對面之中正公園涼亭內，與友人邱顯坤等人飲酒聊天。羅文龍因不滿彭德三酒後對其與邱顯坤討錢、討酒並口出惡言，其可預見以磚頭等硬物向他人頭部之要害部位大力敲擊，將導致他人死亡之結果，仍基於前開結果發生不違背其本意之殺人不確定故意，於邱顯坤徒手揮擊彭德三頭部（邱顯坤所涉傷害部分另為不受理之諭知，詳見理由欄貳），彭德三因而重心不穩倒臥在地之際，自上開涼亭外地面上拾起一綑綁膠帶之磚頭，砸向彭德三頭部，因邱顯坤攔阻而未擊中，此時羅文龍又以上開涼亭外地面上另一更大磚頭朝彭德三頭部砸下，造成彭德三受有急性呼吸衰竭創傷性腦損傷、左頭皮血腫伴有撕裂傷、左側顳葉、頂葉顱骨骨折、鼻骨骨折、左側創傷性蜘蛛膜下腔出血、左硬膜外血腫、多發挫傷與上肢瘀傷腫脹等傷害。嗣因現場之人報警並將彭德三送往醫院救治，而未發生死亡之結果。 理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實
存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之2 分別定有明文。證人吳三喜、李碧娥於警詢 中所述，係被告羅文龍以外之人於審判外之陳述，且未具 有較可信之特別情況，經被告羅文龍之辯護人爭執證據能 力（見本院卷二第172 頁至第173 頁），依上開規定，證 人吳三喜、李碧娥於警詢中之陳述，自無證據能力。（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。證人何興南於警詢中，雖曾就本案發 生經過為證述，然其於本院審理中稱：我當時喝醉了，我 沒有看到是誰拿磚頭砸被害人的頭，是因為旁邊的人講羅 文龍，我才跟警察這樣講等語（見本院卷二第147 頁至第 149 頁），則雖被告羅文龍及其辯護人未爭執證據能力， 然本院審酌該證詞是否為證人何興南親身見聞之事容有疑 問，以之作為證據即非屬適當，故認證人何興南於警詢中 之陳述，亦無證據能力。
二、事實認定
訊據被告羅文龍固坦承其於上開時、地，持磚頭向被害人彭 德三頭部砸下，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒 有想殺害被害人的意思等語。其辯護人則以：被告羅文龍係 因被被害人激怒，在有酒意之情況下，為了遏止被害人繼續 口出穢言並維持現場秩序，因此用磚頭砸被害人頭部一次， 被害人已經躺在地上，被告羅文龍並未有其他攻擊行為，所 使用之磚頭亦為扣案磚頭中最小的一塊，得以判斷其並無殺 人故意，且與同案被告邱顯坤間無犯意聯絡。又被告羅文龍 與被害人並無任何過節，實無殺害被害人之動機，最多僅能 評價有傷害故意等語，為被告羅文龍辯護。經查：（一）被告羅文龍於上開時、地，因不滿被害人酒後對其與同案 被告邱顯坤討錢、討酒並口出惡言，而持磚頭朝被害人頭 部砸下，造成被害人受有急性呼吸衰竭創傷性腦損傷、左 頭皮血腫伴有撕裂傷、左側顳葉、頂葉顱骨骨折、鼻骨骨 折、左側創傷性蜘蛛膜下腔出血、左硬膜外血腫、多發挫 傷與上肢瘀傷腫脹等傷害等情，業據被告羅文龍於偵訊及 本院審理中坦承不諱，並據證人即同案被告邱顯坤於偵訊 及本院審理中、證人即現場目擊者何興南於警詢及本院審 理中證述明確（見偵字卷一第49頁至第51頁、第103 頁至 第104 頁、第126 頁至第128 頁、本院卷一第28頁至第29 頁、卷二第142 頁至第150 頁、第174 頁至第175 頁），
且有警員白泓翔出具之職務報告、現場照片8 張、天成醫 療社團法人天晟醫院診字第000000000 號診斷證明書、天 晟法字第106113001 號、第106120601 號函附病歷資料等 證據在卷可稽（見偵字卷一第26頁、第37頁至第38頁、第 77頁至第79頁、卷二第13頁至第103 頁），及有扣案之磚 頭1 顆、膠帶綑綁之磚頭1 顆等物為證；而被害人經送醫 救治後，已於106 年10月11日出院，出院時意識清楚、說 話有條理、會與人交談、可依指令做出各種動作、四肢肌 力滿分，並未發生死亡結果等節，則有上開被害人病歷資 料、天成醫療社團法人天晟醫院天晟法字第107042501 號 函、被害人彭德三個人戶籍資料等附卷可考（見偵字卷二 第25頁、本院卷二第9 頁、第18頁），此部分事實均先予 認定。
（二）而就被告羅文龍、同案被告邱顯坤攻擊被害人之經過，除 上開書、物證外，另有下列供述證據可佐：
1.被告羅文龍於偵訊中供稱：被害人過來跟我們要酒喝、要 錢，我們沒有給，被害人態度很不好，看著我們這群喝酒 的人罵三字經，邱顯坤就先站起來推被害人一把，被害人 沒有站穩就跌到涼亭外階梯下，我那時候喝了點酒，情緒 失控，就拿一塊紅色建築用的小磚頭，是有破損、在涼亭 外旁邊地上隨手拿到的，本來我要拿磚頭直接打被害人， 被邱顯坤攔下來，邱顯坤把我手上的小磚頭拿走，這時候 被害人躺在地上，我轉身去搬了一塊大石頭，是建築用、 直接被砌下來的那種，也是在涼亭旁邊隨手拿的，大約要 用兩手才搬得起來的大小，往被害人頭上砸下去，我砸下 去的時候被害人沒有叫；第一顆小顆有包膠帶的沒有砸到 他，被邱顯坤搶下來，結果被害人又自己倒地，我情緒上 來就拿大顆的砸他的頭等語（見偵字卷一第123 頁反面、 第105 頁反面），及於本院訊問時供稱：邱顯坤那天先出 手打被害人，被害人跌倒後我才拿磚頭砸他的頭，至於他 跌倒的原因我不清楚，我看他躺在地上後才拿磚頭砸他頭 等語（見本院卷一第17頁反面）。
2.同案被告邱顯坤於偵訊中證稱：被害人跑來跟我要酒、要 錢，我沒有答應他，就在現場罵「操你媽機掰」等語，我 不理他，他又繼續罵，我就動手打他的頭部三下，他就倒 下去了，後來我看到有人拿磚頭，我趕快把磚頭搶下來， 那個磚頭並沒有打到被害人，後來被害人自己走出去涼亭 的樓梯後跌倒，我走過去看到他的頭出血，我就叫何興南 打電話報警、叫救護車；我沒有看到是誰拿磚頭的，我搶 下一顆綁了膠帶的磚頭，我也沒看到羅文龍拿磚頭打被害
人的頭；我打完被害人後，被害人有倒下去，但他那時候 並沒有受傷，羅文龍從我背後衝出來要拿磚頭敲被害人， 但沒有敲到，要敲第二下時，我衝上去把磚頭搶下來，這 時候我看到被害人倒在涼亭內；我搶下羅文龍手上的磚頭 後要拿去旁邊丟，回頭看時，被害人已經在涼亭外躺在地 上流血，我沒看到被害人是怎麼到涼亭外的，我之前稱被 害人自己走出去涼亭樓梯後跌倒是我的猜測等語（見偵字 卷一第103 頁反面、第127 頁），及於本院訊問時供稱： 我朝被害人頭打三下，我也沒有跟羅文龍說什麼話，羅文 龍突然從後面拿著石塊衝出來去砸被害人，我就趕緊把石 頭搶下來，我在跟羅文龍拉扯中，被害人藉機跑走了，我 把石頭藏起來不想讓羅文龍拿到，後來羅文龍跑去追被害 人，但因為是背對我，我沒有看到羅文龍拿石頭砸被害人 的過程等語（見本院卷一第28頁反面）。
（三）上開被告羅文龍之供述及同案被告邱顯坤之證述，雖就邱 顯坤推擠或毆打被害人、被害人是否自行走出上址涼亭等 細節略有出入，惟就其2 人出手攻擊被害人之先後、被告 羅文龍2 次持磚頭攻擊之過程、曾為同案被告邱顯坤攔阻 等情節均互核一致，則同案被告邱顯坤先徒手揮擊被害人 頭部，被害人因而重心不穩倒臥在地，被告羅文龍則自上 開涼亭外地面上拾起一綑綁膠帶之磚頭砸向被害人頭部， 因同案被告邱顯坤攔阻而未擊中，被告羅文龍又以上開涼 亭外地面上另一更大磚頭朝被害人頭部砸下等情，已得以 認定。
（四）被告羅文龍持以敲擊被害人頭部之磚頭，均屬外表堅硬且 重量非輕，依其社會生活經驗，應可預見以之朝他人頭部 之要害部位大力敲擊，將導致他人死亡之結果，此觀被告 羅文龍於偵訊中供稱：（問：你拿磚頭砸他人的頭，可能 導致該人死亡，是否知悉？）我知道等語（見偵字卷一第 105 頁反面）亦明。再據被告羅文龍於偵訊中供稱：第一 顆小顆有包膠帶的沒有砸到被害人，被邱顯坤搶下來，結 果被害人又自己倒地，我情緒上來就拿大顆的砸他的頭； 我砸完之後走回涼亭，嘴巴上有說叫救護車，但我沒有特 定對誰說叫救護車，然後我就從現場離開了，沒有確認救 護車有無到場等語（見偵字卷一第105 頁反面、第123 頁 反面），及依被害人之傷勢、於遭攻擊後旋即陷入昏迷等 情節觀之，可知被告羅文龍已預見上開情事，在被害人已 倒臥在地難以反抗之際，仍先持一綑綁膠帶之磚頭砸向被 害人頭部，經同案被告邱顯坤攔阻，被告羅文龍又「情緒 上來」以另一更大之磚頭朝被害人頭部砸下，其所施力道
非輕，且未加確認救護車有無抵達即逕行離開現場，縱使 被告羅文龍並無做其他攻擊，仍可認造成被害人死亡之結 果並未違背其本意，足見被告羅文龍上開2 次持磚頭砸被 害人頭部之行為，確係基於殺人之不確定故意。被告羅文 龍之辯護人以「被害人已經躺在地上，被告羅文龍並未有 其他攻擊行為」為由，主張被告羅文龍不具殺人故意，自 非可採。
（五）被告羅文龍及其辯護人另以上詞置辯，然不論係被告羅文 龍稱其並無殺害被害人之意思，或其辯護人主張被告羅文 龍無殺害被害人之動機等，均僅能說明被告羅文龍欠缺殺 人之直接故意，不得以此推認其無從預見被害人死亡之結 果，或被害人死亡結果違背其本意。又被告羅文龍之辯護 人辯稱：被告羅文龍用磚頭砸被害人頭一次，所使用之磚 頭亦為扣案磚頭中最小的一塊等語，與本院上開認定之事 實不符，應有違誤而亦不可採。至公訴意旨認被告羅文龍 與同案被告邱顯坤係共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡 而為本案犯行，本院另以後述理由認為無法證明（詳見理 由欄貳），此部分公訴意旨即有誤會，於此指明。（六）綜上所述，被告羅文龍之犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
（一）核被告羅文龍所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之 殺人未遂罪。其先以綑綁膠帶之磚頭砸向被害人頭部而未 擊中，再以另一磚頭朝被害人頭部砸下之行為，係於密切 接近之時、地實施，各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係 出於單一犯意，依一般社會通常觀念，應視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接 續犯之一罪。
（二）被告羅文龍前因竊盜、毒品危害防制條例、公共危險等案 件經法院判處有期徒刑，並於105 年12月30日縮短刑期執 行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其 於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，除殺人罪法定刑為死刑、無期徒刑之部 分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。另被告羅文龍已著手實行殺人行為，惟未發生被害人 死亡之結果，其犯行尚屬未遂，考量該犯行所生之危害較 輕，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並 依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。至被告羅文龍雖 於偵訊中供稱：我砸完之後走回涼亭，嘴巴上有說叫救護 車，但我沒有特定對誰說叫救護車，然後我就從現場離開 了，沒有確認救護車有無到場等語（見偵字卷一第123 頁
反面），然被告羅文龍實際上既無叫救護車或其他積極救 治被害人之行為，自無刑法第27條第1 項中止犯減免其刑 規定之適用，附此說明。
（三）本院審酌被告羅文龍與被害人本不相識，僅因不堪被害人 酒後向其討錢、討酒並口出惡言，即率而基於殺人之不確 定故意，拾起地上之磚頭朝被害人頭部砸下，造成被害人 受有上開傷害，且傷勢非輕，應予非難，並考量被告羅文 龍犯後雖曾坦認犯罪，惟又於本院審理中否認其於行為時 具殺人犯意之犯後態度，及被害人於送醫救治出院後，迄 至本案辯論終結止，均未曾到庭表示意見，被告羅文龍亦 因而無從與之商談和解等節，兼衡被告羅文龍國中肄業之 教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持，及其為本案犯行之動 機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
（四）扣案之磚頭1 顆、膠帶綑綁之磚頭1 顆，雖為被告羅文龍 對被害人為殺人未遂犯行所用之物，然均係其於上址公園 涼亭外隨手撿拾，且犯後亦棄置於現場，難認屬被告羅文 龍所有之物，本院自無從諭知沒收。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告邱顯坤於上開時、地，與被告羅文龍共 同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，先由被告邱顯坤徒手朝 被害人彭德三之頭部不斷揮擊，被告羅文龍再以手持廢棄磚 頭朝被害人頭部揮擊，致被害人自涼亭內跌至涼亭外，倒臥 在地而無任何反抗或自保能力，被告羅文龍隨即雙手舉起地 上大塊廢棄磚頭，朝倒臥在涼亭外地上之被害人頭部用力砸 下，造成被害人受有急性呼吸衰竭創傷性腦損傷、左頭皮血 腫伴有撕裂傷、左側顳葉頂葉顱骨骨折、鼻骨骨折、左惻創 傷性蜘蛛膜下腔出血、左硬膜外血腫、多發挫傷與上肢瘀傷 腫脹等傷害後，被告邱顯坤與被告羅文龍便快速離開現場， 嗣經路人報警並將被害人送醫救治，幸未發生死亡結果。因 認被告邱顯坤共同涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人 未遂罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；告訴 乃論之罪未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第303 條第3 款分別定有明文。另殺人與傷 害之區別，自以有無殺人故意為斷，審理事實之法院，應就 案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、 所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷而為認定（最 高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告邱顯坤共同涉犯刑法第271 條第2 項、第1
項之殺人未遂罪嫌，無非係以被告邱顯坤之供述、證人即同 案被告羅文龍、證人即現場目擊者吳三喜、何興南之證述、 桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑 案現場照片8 張、天成醫療社團法人天晟醫院診字第106093 869 號診斷證明書、天晟法字第106113001 號函及所附病歷 資料等，為其主要論據。
四、訊據被告邱顯坤固坦承其於上開時、地，徒手攻擊被害人彭 德三頭部，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我只有傷 害被害人，我沒有要殺他的意思，或是讓他造成重傷等語。 其辯護人則以：被告邱顯坤僅徒手毆打被害人，實際用磚頭 攻擊被害人的是同案被告羅文龍，而同案被告羅文龍之攻擊 行為並非被告邱顯坤當時所能預見，被告邱顯坤自始與同案 被告羅文龍欠缺犯意聯絡，其僅有毆打被害人之傷害行為等 語，為被告邱顯坤辯護。經查：
（一）被告邱顯坤於上開時、地，因不滿被害人酒後對其與同案 被告羅文龍討錢、討酒並口出惡言，而徒手揮擊被害人頭 部，被害人因此重心不穩倒臥在地，同案被告羅文龍則自 地上拾起一綑綁膠帶之磚頭砸向被害人頭部，因被告邱顯 坤攔阻而未擊中，同案被告羅文龍又以地上另一更大磚頭 朝被害人之頭部砸下，造成被害人受有上開傷害一情，本 院已憑卷內事證認定如上，故不再贅述。就此被告邱顯坤 徒手揮擊被害人頭部之行為所涉傷害犯行，其亦於本院訊 問及準備程序中供承在卷（見本院卷一第28頁反面、第59 頁），得以認定。
（二）據被告邱顯坤、同案被告羅文龍上開所述，其等均與被害 人不相識，係因被害人前來討錢、討酒並口出惡言，始心 生不滿而先後攻擊被害人，再參以同案被告羅文龍用以攻 擊被害人之磚頭，均係當場自地上撿拾乙節，實難認為被 告邱顯坤與同案被告羅文龍有何事前謀議或事先準備攻擊 器具之情形。此外，同案被告羅文龍持磚頭敲擊被害人頭 部之行為，係發生於被告邱顯坤徒手攻擊被害人之後，且 被告邱顯坤於察覺同案被告羅文龍首次出手攻擊時，即上 前攔阻並搶下該綑綁膠帶之磚頭，嗣同案被告羅文龍再次 以另一磚頭攻擊被害人時，被告邱顯坤則因在丟棄前述綑 綁膠帶之磚頭，背對同案被告羅文龍及被害人，以致未能 目擊被害人頭部遭敲擊之過程。由此可知，被告邱顯坤於 其自身傷害犯行實施完畢後，不僅未出手協助同案被告羅 文龍，甚至曾上前阻止其持磚頭攻擊被害人，則依卷內現 存之證據，尚無法率認被告邱顯坤就同案被告羅文龍2 次 持磚頭砸被害人頭部之行為有所預見，亦難以遽認其就該
等行為具備犯意聯絡。
五、另被害人於案發當時因傷勢嚴重昏迷，無從立即接受警員詢 問，而其經送醫救治後，已於106 年10月11日出院，嗣經檢 察官多次矚警通知，被害人均未能到庭表示是否對本案提出 告訴，再經本院合法傳喚、拘提，亦皆未到庭等節，則有警 員白泓翔出具之職務報告、上開被害人病歷資料、臺灣桃園 地方檢察署辦案進行單、公務電話紀錄單、本院送達證書、 拘票及報告書、被害人彭德三個人戶籍資料、在監在押全國 紀錄表等資料附卷可考（見偵字卷一第26頁、第121 頁、第 136 頁、卷二第25頁、本院卷一第127 頁至第129 頁、卷二 第18頁、第24頁、第36頁至第38頁、第116 頁至第120 頁、 第124 頁至第126 頁），且遍查全案卷證，亦無被害人表明 提出告訴之相關書狀。是以，被告邱顯坤被訴之犯罪事實， 顯未經被害人於告訴期間內合法提出告訴。
六、綜上所述，依檢察官所提出之證據，本院無從形成被告邱顯 坤為公訴意旨所指殺人未遂犯行之有罪確信，僅能認定其行 為涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪，而此罪依刑法第287 條 之規定，須告訴乃論。惟如前所述，被告邱顯坤被訴之犯罪 事實未經告訴，依上開規定，自應對被告邱顯坤被訴部分為 不受理之諭知。又因此部分並非為科刑或免刑判決，本院無 庸另予變更起訴法條，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官黃冠中、盧奕勳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 蕭淳尹
法 官 陳布衣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃政偉
中 華 民 國 107 年 12 月 17 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。