最高法院民事判決 八十九年度台上字第一六五○號
上 訴 人 乙○○
送達
被 上訴 人 傑盟建設開發股份有限公司
法定代理人 石世昌
被 上訴 人 戊○○
甲○○
丙○○
丁○○
右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十七日台灣高
等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一三八號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人於民國八十二年二月二十四日與被上訴人傑盟建設開發股份有限公司（下簡稱傑盟公司）訂立合建契約書，由上訴人提供其所有坐落彰化縣員林鎮○○段一一八之一、一○四之五、一一六地號土地，併同被上訴人傑盟公司另行取得之土地作為共同基地整體規劃，興建「傑盟第一寶座」大廈。依約分配予上訴人之建物係該契約書附件㈡編號Ｅ、Ｌ（一至三樓）之房屋及編號一九、二○、五三、五四之停車位，另合併分割後之坐落同所一○四之五地號面積○、○○八○公頃土地，仍歸上訴人所有。雙方約定簽約時由被上訴人傑盟公司交付上訴人合建保證金新台幣（下同）六百萬元，上訴人應於交屋之七日內無條件返還該六百萬元。建屋期間即八十二年七月二十七日上訴人再要求被上訴人傑盟公司及丁○○簽發如原判決附表一所示之本票做為合建案之交屋保證，並約定於領得使用執照之日退還給發票人。伊均已依約交付，使用執照早已核發，前述一○四之五地號面積○、○○八○公頃土地亦依約登記為上訴人名義。伊於八十五年四月十九日通知上訴人辦理交屋手續並返還保證金及系爭本票，上訴人均相應不理，惟上訴人實際已自行遷入使用，嗣並向法院聲請裁定本票准許強制執行，經台灣彰化地方法院以八十五年度票字第三四二八號裁定准許在案等情。爰求為確認上開裁定中上訴人持有如原判決附表一所示之本票一紙對被上訴人債權不存在，上訴人應給付被上訴人傑盟公司五百七十七萬二千元，並加付法定遲延利息之判決（被上訴人傑盟公司、丁○○另請求上訴人返還如原判決附表一所示本票部分，經第一審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服。另上訴人反訴請求被上訴人給付違約金部分，經第一審判決上訴人敗訴，亦未據其聲明不服）。上訴人則以：八十二年二月二十四日所簽訂之合建契書，甲方與乙方立契約書人簽名用印位置相反，顯有錯誤，應依雙方於八十一年十一月第一次合建同意書及八十二年一月三十一日第二次合建契約書，以垂直方式分配，即如原判決附表二所示合法房屋及土地分配予伊。依民法第二百六十四條第一項規定，被上訴人公司未依約履行交屋及土地合併分割之義務前，伊得拒絕返還系爭二千萬元之本票。伊雖收受被上訴人公
司通知交屋之存證信函，但被上訴人公司欲交付之房屋，與上開約定不符，且非透天房屋，又違法蓋有夾層。且該房屋尚有漏水等瑕疵，伊得拒絕接受點交，不能認為被上訴人業已履行義務。至於被上訴人公司所交付之六百萬元合建保證金，雙方業已協議抵作伊鄰屋之損害賠償金，伊無返還之義務等語，資為抗辯。原審依審理之結果，以﹕被上訴人主張之事實，已據其提出與所述相符之合建契約書、本票、存證信函等影本、建築改良物登記簿謄本、建物測量成果圖、土地登記簿謄本為證（一審卷十二至二二、二七至四十頁），足認為真實。上訴人雖辯稱：八十二年二月二十四日所簽訂之合建契書，甲方與乙方立契約書人簽名用印位置相反，顯有錯誤，應依雙方於八十一年十一月第一次合建同意書及八十二年一月三十一日第二次合建契約書之意旨辦理云云。經稽諸該契約書立契約書人欄簽章位置的確相反，惟綜觀契約意旨，該契約書開頭既已書明土地提供人、投資興建人等之姓名，註明各簡稱為甲方、乙方並經雙方蓋章確認，契約當事人應已明確，前述之錯誤顯係筆誤，不影響契約之成立生效。而八十二年一月三十一日第二次合建契約書（一審卷二○四頁）並未經上訴人與被上訴人傑盟公司簽名，且為被上訴人所否認，上訴人亦未能證明該契約業已成立。另觀諸該（第一次）合建契約書（一審卷二○一、二○二頁）開頭即載明係「預約」，其第四條亦約定：「……甲方（即上訴人及其他地主）應同意乙方（即被上訴人）於規劃設計圖提出並分配所有權位置之同時與甲方正式簽訂合建契約……。」，顯然雙方係以訂立預約之意思而簽訂。按預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院六十一年臺上字第九六四號判例參照），本件合建之本約既經成立，雙方之權利義務應以隨後訂立之本約為準，不得再根據預約請求履行。上訴人抗辯被上訴人傑盟公司依據前開預約及八十二年一月三十一日第二次合建契約書，應交付上訴人如原判決附表二所示之透天房屋，自屬無據。上訴人又辯稱：被上訴人傑盟公司欲交付之房屋面寬、面積均不足，又有漏水等瑕疵，且違法蓋有夾層，伊得拒絕接受點交云云。惟查上訴人業已自行占有系爭合建房屋，上鎖管領，部分屋內並擺設有床舖、桌椅、冷氣、電扇、衣櫥等家具等情，業經第一審法院於八十六年三月二十四日勘驗明確，載明於勘驗筆錄（一審卷一三六、一三七頁），上訴人對此亦不爭執，應認為上訴人業已受領系爭合建房屋，其所謂拒絕接受點交，被上訴人傑盟公司未依約履行交屋義務云云，亦無可採。至於房屋瑕疵部分，依合建契約書附件㈡分配位置平面圖，原記載一、二、三樓Ｅ部分面寬為三六○公分、Ｌ部分則為三六五公分，嗣一樓Ｅ及Ｌ部分均更改為「包外寬度三七六公分」（一審卷二一、二二頁），並經被上訴人傑盟公司及上訴人於更改處加蓋印章，自堪採信，顯非上訴人所稱之面寬四米半。而房屋之實際寬度，依彰化縣員林地政事務所建物測量成果記載，一、二、三樓Ｅ部分面寬均為三七七公分、Ｌ部分則為三七一公分，其測量方式為「壁心至壁心」即左右壁心間之距離，而目前牆壁之厚度均為十二公分，此為兩造所不爭執，上訴人分得之房屋為西面之邊間，既約定「包外」，則西面牆之厚度應全部計入，不計算粉刷之厚度，至少應再加上六公分，故編號Ｅ之包外面寬即為三八三公分，編號Ｌ之包外面寬即為三七七公分，與兩造間之約定並無不合。至於面積部分，合建契約附圖面積與建築改良物登記簿登載面積比較如第一審判決附表三，其中僅Ｌ棟一樓部分短少○、六二六平方公尺，與契約附圖該部分之面積三六、○九六平方公尺比較，約短少百分之一、七，尚在公差（百分之二）允
許範圍內，被上訴人主張其並無違約自非不實。另房屋漏水等瑕疵部分，經第一審法院會同臺灣省建築師公會彰化辦事處指派之建築師蔡維博勘驗鑑定結果，估算補強修復費用需二十二萬八千元，有鑑定報告在卷可憑（外放證物），兩造對此亦不爭執，被上訴人傑盟公司並表明願負擔此項修繕費，因而請求返還保證金之金額減縮為五百七十七萬二千元。至於房屋一樓蓋有夾層固與原合建契約書約定不符，惟建築夾層需增加相當成本，如非出於使用者之要求或同意，營造者當無無端增加營造成本，強予增建，反招糾紛之理。且證人承造系爭房屋之營造公司負責人劉永福亦證稱：「因為乙○○一直在寫陳情書，房子的使用執照請不下來。和解時乙○○要求做夾層，和解條件是送夾層」云云（一審卷一一三頁），參以上訴人於房屋建築期間即居住隔鄰，可隨時至工地察看，夾層施作若非上訴人所願，何不出面阻止？否則夾層豈能施作完工。被上訴人主張夾層之施作係出於上訴人之要求應屬可採，不能認係違約。上訴人另抗辯被上訴人公司建屋時損及上訴人所有之鄰屋，事後雙方和解，被上訴人公司業已同意將所交付之六百萬元合建保證金抵作損害賠償金云云，為被上訴人傑盟公司所否認。上訴人雖提出和解書（一審卷七七頁），並以和解當時被上訴人公司業已退還上訴人之前所簽發之六百萬元本票影本乙紙為證（一審卷七六頁）。惟查該和解書僅記載上訴人同意被上訴人公司及訴外人東暘營造有限公司向彰化縣政府工務局申請核發「傑盟第一寶座」之使用執照，並無被上訴人公司同意將所交付之六百萬元合建保證金抵作損害賠償金之記載。而被上訴人公司和解時退還本票，至多僅能解釋為該公司對票據權利之放棄，至於上訴人所取得之保證金，被上訴人公司是否同意抵作鄰房損害之賠償，非另有明示之意思表示不能輕信。上訴人就此既不能舉證證明，其執此抗辯亦無可成立。按土地所有人提供其土地由他人建築房屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之，如建築之房屋由建築人原始的取得所有權，於建造完成後，將部分移轉於土地所有人，土地所有人則將部分土地移轉於房屋建築人，以互相交換，固難謂非互易，但若建築之房屋，建築人自己不取得所有權，由土地所有人原始的取得所有權，於建造完成後，將部分房地移轉於房屋建築人，以作為完成房屋之報酬，則應屬承攬。本件依兩造合建契約第一條至第四條記載內容，自係互易而非承攬，上訴人主張本件兩造合建契約為承攬關係，伊分得之房屋有瑕疵，上述鑑定書僅就修補費用鑑定而已，損害賠償部分，伊得依民法第四百九十五條規定請求，被上訴人仍有修補之義務云云，自無可採。被上訴人傑盟公司既已依約履行建物及土地登記手續，並備妥應交付之相關文件通知上訴人受領，上訴人雖拒絕受領，應認為被上訴人公司提出給付之責任已盡，其請求確認上訴人持有如原判決附表一所示之本票壹紙對被上訴人之本票債權不存在，自屬有據。又被上訴人傑盟公司僅請求上訴人返還合建保證金五百七十七萬二千元，尚餘二十二萬八千元，依前述之鑑定結果，應認為已足供作上訴人修復系爭房屋瑕疵之擔保。系爭合建保證金六百萬元係作為交屋之保證，上訴人既已受領房屋，被上訴人傑盟公司請求返還上開金額之保證金及法定遲延利息，自無不合。爰維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一
項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日
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