最高法院民事判決 八十九年度台上字第一六一八號
上 訴 人 癸○○
丙○○
丁○○
戊○○
乙○○
己○○
庚○○
甲 ○
辛○○
被上 訴 人 壬○○○○○
法定代理人 周昇平
訴訟代理人 陳正磊律師
右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年四月七日台灣高等法院
第二審判決（八十七年度重上字第一四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：坐落台北市萬華區○○○○○段九六七號土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人癸○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、己○○、庚○○（下稱癸○○等七人）之被繼承人呂禮文，及上訴人甲○、辛○○，並無任何權源，竟在如原判決附件一複丈成果圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上，各受讓有違章建築之房屋為使用，自非正當等情，爰依民法第七六七條及第一八四條第一項規定，求為命上訴人各拆除Ａ、Ｂ、Ｃ部分上之建物，交還土地與伊，並給付自民國八十八年三月二十五日起按占用土地每平方公尺新臺幣（下同）七十七元計算損害金，即上訴人各占用該Ａ、Ｂ、Ｃ部分，應按月依序給付伊一千二百三十二元、一千四百六十三元、一千二百三十二元之判決（按：被上訴人超過上開請求部分，已於原審為減縮之聲明。又被上訴人對第一審共同被告鄭呂玉美為請求部分，經原審判決其勝訴後，未據鄭呂玉美聲明不服）。
上訴人則以：坐落系爭土地上之台北市○○街○段一一五之一至三號房屋依序係上訴人癸○○等七人之被繼承人呂禮文及上訴人甲○、辛○○分別自原所有權人受讓而來，並自五十二年起經被上訴人同意向其承租包括附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之基地，伊非無權占用等語。資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人各拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物、返還土地及給付損害金如被上訴人所聲明，無非以：查系爭土地為被上訴人所有之寺廟用地，其中南側臨貴陽街二段建有一一五之一至一一五之一六號等十六間相同建材及式樣之連棟式店舖，前均向被上訴人承租其基地；及如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積依序為十六、十九、十六平方公尺部分之建物，確有占用系爭土地，且均位在被上訴人寺廟圍牆之外等情，有土地登記簿謄本、現埸照片可稽，並經第一審及原審履勘現場，囑託台北市建成地政事務所鑑測無訛，堪信為真實。又原判決附件
二各圖所示ＸＹ線與ＰＱ線間之房屋（即本件前段房屋）基地，其中一一五之一、一一五之二號部分係上訴人癸○○等七人之被繼承人呂禮文，及上訴人甲○各向被上訴人承租，同段一一五之三號部分為上訴人辛○○自原承租人洪玉霜受讓而來，六十年間，台北市政府工務局為打通貴陽街騎樓，將整排店鋪前段即上開ＸＹ線與ＰＱ線間之房屋拆除，重建ＸＹ線與ＮＷ線間部分二樓建物（即現之前段建物）為兩造所不爭。依卷附孫地長等十六人房屋修復工程申請圖中所繪一樓平面圖除以斜線標示祖師廟現有圍牆外並註明(保留)，其中一一五之一至之四號前段與後段房屋間亦保留大部分之圍牆，僅留設通道，足見上訴人現分別占用如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分均係建築在寺廟圍牆之內。又上開前段店舖（圍牆外面臨貴陽街）與後段房屋建築材料不盡相符，其中一一五之一號部分，其後段房屋為古舊之紅磚及石塊外牆，一一五之二及之三號部分，其後段房屋均經陸續修理成現狀之鐵皮房屋，雖該二房屋已將內部原寺廟圍牆拆除；一一五之一號則將前段與後段房屋內部打通連用，惟其間既有原寺廟圍牆為間隔，上訴人自應就被上訴人已同意渠等或其前手拆除及打通圍牆，並出租後段圍牆內房屋之基地於渠等一節負舉證之責。經核被上訴人祖師廟五十七年租戶名冊所載，系爭一一五之一、之二號店舖基地租戶分別為呂禮文及上訴人甲○，承租面積均為六點五坪，每月租金為一百二十元；一一五之三號店舖基地租戶為洪玉霜，承租面積為六點七坪，每月租金為一百二十二元。參酌第一審卷附被上訴人收租帳冊內容以觀，被上訴人計算承租戶應繳納及同時調整之租金均係以原坐落寺廟圍牆外之店舖（房屋）基地面積為依據，自始即未將附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示土地面積計算在內至明。上訴人抗辯，伊就附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分土地與被上訴人間有租賃關係，非無權占有為無足採。被上訴人依所有物返還請求權及侵權行為法則請求上訴人拆屋還地，及賠償伊自原審言詞辯論期日之翌日即八十八年三月二十五日起按相當於每平方公尺月租七十七元計算（未達系爭土地總申報地價年息百分之二），詳如原判決主文所示之損害金，洵屬有理，應予准許等詞。為其判斷之基礎。查上訴人於原審主張：伊於五十二年間起租，至六十年間，政府因貴陽街騎樓打通工程，將整排房屋拆除，並准就拆除部分整建，其中一一五之一至三號原有房屋即伊住用房屋，僅拆除前半段（即附圖所示ＮＷ與ＰＱ線部分）重建，後半部（附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分）保留不修云云（見原審卷二二○頁），而系爭房屋確因台北市政府工務局進行打通貴陽街騎樓工程，於拆除後曾經核准重建等情，復為原審所認定。則重建後系爭房屋（店鋪）坐落位置及其承租基地範圍有否增減更動﹖其更易後繼續繳納租金之面積是否包括附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示各部分土地在內﹖均欠明瞭，亟待釐清。乃原審迄未先就系爭一一五之一至三號前段店舖（房屋）坐落基地之位置及面積鑑測與原租約或租戶名冊所載出租坪數是否相符，俾利判斷上情，遽以前揭理由為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。倘上訴人所有系爭一一五之一至之三號房屋之前段店舖面積與被上訴人實際收取租金之面積不符，上訴人辯稱：「係承租整棟房屋之基地」云云（見原審卷五二頁），徵諸證人陳鳳珠證述：「向祖師廟（被上訴人）繳租金時也沒提過面積及租金是如何計算的」等語（見原審卷一二八頁）及上訴人提出被上訴人所出具之地租收據均無關於承租面積之記載（見第一審卷二三至二六頁）等情，上訴人之抗辯，是否全然無據﹖亦非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決命其給付部分（即拆屋還地及給付損害金）為不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人丙○○以次六人，
既於原審（第二審）始經被上訴人追加為當事人，顯見第一審並未對渠等為判決，應無所謂被上訴人就第一審判決對渠等提起第二審上訴問題，則渠等於原審之當事人身分究屬「追加被告」，抑得逕列為「被上訴人」﹖案經發回，宜併注意及之。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
法官 劉 福 來
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 五 日