臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度原訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐雅恩
選任辯護人 鄭仁哲律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第3132號、第4633號），本院判決如下：
主 文
徐雅恩犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年貳月。
扣案如附表二編號一至三所示之物，均沒收銷燬。扣案如附表二編號四至六所示之物，均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、徐雅恩明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所管制之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可不得持有 或擅自販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話，作為對 外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，而分 別於如附表一編號1 至8 所示時間、地點，以如附表一編號 1 至8 所示之價格、數量，分別販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命予吳聖福（起訴書誤載為吳勝福）、 章嘉元、黃泊泰（各次販賣對象、時間、地點、價格、數量 、毒品種類均詳如附表一編號1 至8 所載）。
㈡另與邱雅琳（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經本院判 決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意聯絡，於民國105 年1 月27日下午5 時許，在臺灣地區某 不詳地點，以上開行動電話接獲吳聖福之來電，並確定吳聖 福欲購買之甲基安非他命數量、金額及交付方式後，再指示 邱雅琳攜帶如附表一編號9 所示之甲基安非他命，前往附表 一編號9 所示之地點，欲以附表一編號9 所示之價格出售予 吳聖福。後於同日下午5 時30分許，邱雅琳依約攜帶甲基安 非他命1 包至前揭交易地點欲與吳聖福交易之際，即為埋伏 警員逮捕而未能完成交易，並當場扣得上開未及售出之甲基
安非他命1 包（驗前淨重1.8150公克，驗餘淨重1.8147公克 ）。嗣員警持搜索票至徐雅恩位在桃園市○○區○○○路00 巷0 號2 樓之居處搜索，扣得甲基安非他命5 包、海洛因1 小包、電子磅秤1 臺、分裝袋10個、手機2 支（含門號0000 000000及0000000000號SIM 卡各1 枚），始悉上情。二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查：檢察官、被告徐雅恩及辯護人對於本判決所引 用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本 院原訴緝字卷一第22頁背面至第23頁），本院審酌該具有傳 聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有 關連性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱 得為證據。至其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料， 則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定之反面解釋，亦應有證據能力，附此敘明。二、上揭犯罪事實，業據被告徐雅恩於警詢、偵查中及本院審理 時均坦承不諱（見偵字第3132號卷第6 至14頁、第133 至13 5 頁、第143 至144 頁，偵字第4633號卷第4 至7 頁、第83 至86頁；本院他字卷第3 至5 頁、第33至34頁，原訴緝字卷 一第21至24頁，卷二第12至17頁、第35至43頁），核與證人 即同案被告邱雅琳、郭風雲與證人吳聖福、章嘉元、黃泊泰 分別於警詢、偵訊及本院審理時之證述情節大致相符（見偵 字第3132號卷第15至18頁、第20至23頁、第145 至146 頁、 第149 至150 頁、第164 至165 頁，偵字第4633號卷第8 至 18頁、第58至60頁、第64至67頁、第74頁、第95至96頁，他 字第6438號卷第78至79頁、第82至83頁，本院原訴字卷一第 141 至142 頁、第161 至162 頁，卷二第32至35頁、第46至 48頁、第62至69頁），復有被告持用之門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文等在卷可稽（見偵字第3132號卷第19 頁、第70至71頁、第122 至123 頁、第129 至132 頁、第13 7 至142 頁、第148 頁、第155 至159 頁、第166 至170 頁 ，偵字第4633號卷第19至24頁、第62頁、第69至72頁、第75 至79頁、第87至91頁），並有上開行動電話1 具、甲基安非 他命6 包、電子磅秤1 臺及分裝袋10個等扣案為據，足認被 告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，
被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑:
㈠核被告如附表一編號5 、6 部分所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表編號1 至4 與7 至8 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；如附表一編號9 部分所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂 罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪， 均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係 出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如 受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖 販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適 用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已， 並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有 ，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開 法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議 、102 年度台上字第1217號判決參照）。是被告上揭所犯販 賣第一、二級毒品罪，各應與意圖販賣而持有第一、二級毒 品罪為法條競合，均不再論以意圖販賣而持有第一、二級毒 品罪。
㈡被告與同案被告邱雅琳間就事實欄一㈡所示販賣第二級毒品 未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又 其上開所犯販賣第一級毒品罪共2 罪、販賣第二級毒品罪共 6 罪與販賣第二級毒品未遂罪1 罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。復被告於偵查及審判中就事實欄一㈠、㈡所 示販賣第一、二級毒品與販賣第二級毒品未遂之犯行，均自 白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕 其刑。另被告已著手如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品甲基 安非他命行為之實行，惟共同正犯邱雅琳尚未及交付即遭警 查獲而不遂，屬未遂犯，爰就該部分依刑法第25條第2 項之 規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危
害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯如附表編號5 、6 所示之販賣第一級毒品犯行，固戕害他人身心，應受非 難，惟其販賣數量尚非至鉅，且不法所得亦不高，又被告上 揭販賣第一級毒品犯行之對象購毒者僅止於章嘉元1 人，各 行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，本件被告販賣 第一級毒品之擴散性尚屬有限，其因一時失慮致肇犯行，危 害程度並非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較， 其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕 之處，本院認為縱依前揭規定減輕其刑後科以法定最低刑度 ，猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰就被告所犯如附表一編 號5 、6 所示之販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規 定，皆酌予減輕其刑，並均依法遞減之。至被告所犯如附表 一編號1 至4 與7 至8 所示販賣第二級毒品罪及如附表一編 號9 所示販賣第二級毒品未遂罪，經分別依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定、刑法第25條第2 項減輕其刑後，最低 刑度各為有期徒刑3 年6 月與1 年9 月，衡諸於被告販賣第 二級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重 之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘明。 ㈣至辯護人雖以被告於警詢、偵查中已供出其毒品來源為李朝 宗、游騰祥，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑 云云（見本院原訴緝字卷二第43頁）。惟按毒品危害防制條 例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。而上開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，查獲其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；亦即先須被告有供述 毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之 結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑 之寬典。自反面言，倘無因下游毒品人員之供述，憑以查獲 上游或共犯毒品人員之情形，或該相關上游、共犯早被查獲 ，而與該下游毒品人員無關，即無適用此寬典之餘地。非謂 被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規 定予以減免其刑（最高法院107 年度台上字第2703、2912號 判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查中雖供稱毒品之 來源係向案外人李朝宗、游騰祥所購買（見偵字第3132號卷
第13頁背面，偵字第4633號卷第85頁），然新北市政府警察 局瑞芳分局、臺灣桃園地方檢察署因資料不足等原因，而未 繼續追查或未偵辦等情，有新北市政府警察局瑞芳分局107 年10月18日新北警瑞刑字第1073363883號函與臺灣桃園地方 檢察署107 年11月8 日桃檢坤敬105 偵3132字第1079008909 號函各1 份在卷可稽（見本院原訴字卷二第23頁、第31頁、 第45至57頁），足認檢警並未因被告之供述而查獲其毒品來 源，依前開規定及說明意旨，被告並無適用毒品危害防制條 例第17條第1 項規定予以減刑之餘地，併予敘明。 ㈤本院審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社 會國家具有之潛在危害，因一時貪念而為本案販賣毒品犯行 ，危害國民身心健康及社會風氣，所為實屬不該，惟考量被 告犯後坦認犯行，且販賣之數量及金額甚微並為警所攔獲， 惡性情節顯較諸大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤 毒販有所差異，所生危害程度尚非過鉅，對社會危害亦較輕 微，兼衡被告於警詢及本院審理時自述為大學肄業之智識程 度、從事服務業、家庭經濟狀況小康等一切情狀（見偵卷第 11頁，本院卷二第11頁背面），分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修 正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文； 且於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒 品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修正， 並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正， 是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特 別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4 項規定 ，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第 38條之1 以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。而販賣毒 品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣 告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於 成本，何部分屬於利潤（最高法院104 年度台上字第1186號 、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨 參照）
㈡扣案如附表二編號1 至3 所示之物，經鑑驗結果，均含有第 二級毒品甲基安非他命等成分，有交通部民用航空局航空醫
務中心105 年3 月29日航藥鑑字第0000000Q號、105 年3 月 8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書2 紙存卷可參（見偵 字第3132號卷第179 至180 頁），且為被告用以販賣而遭查 獲之第二級毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定均宣告沒收銷燬。又該盛裝前揭毒品之包裝 袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容 器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，一併諭知沒收銷 燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而 滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈢扣案如附表二編號4 至6 所示之物，均係供被告犯本案犯行 之工具，且附表二編號4 之申辦人雖係不知名之人，然為被 告所購買之人頭卡，且為被告所取得並持用之情，業據其供 明在卷（見偵字第3132號卷第8 頁、第134 頁，本院原訴緝 字卷二第41頁背面至第42頁），核屬被告所有之物，應無疑 義。是扣案如附表二編號4 至6 之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，均宣告沒收。
㈣另被告未扣案之販賣毒品所得現金共14,000元，核屬被告之 犯罪所得，且均已取得事實上之支配處分權限，應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈤至另扣案之手機2 支（內含門號0000000000、0000000000號 SIM 卡各1 張），均非為被告本案犯行所用之物；又扣案之 安非他命吸食器1 個與海洛因1 包，雖係被告所有之物，惟 均係供被告施用毒品所用等情，業據被告供明在卷（見偵字 第3132號卷第7 頁背面），核均與本案販賣海洛因、甲基安 非他命毒品無涉，自無從於本案為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林鈜鎰提起公訴，檢察官林岷奭到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
刑事第十八庭 審判長法 官 葉韋廷
法 官 黃致毅
法 官 顏嘉漢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
附表一：
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│編號│購毒者│交易時間 │交易地點 │交易之毒品種│交易價格 │宣告刑 │
│ │ │ │ │類及數量 │（新臺幣）│ │
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│ 1 │吳聖福│104年11月1│桃園市觀音區│重量不詳之甲│1,500元 │徐雅恩販賣│
│ │ │2日21時3分│大觀路2段312│基安非他命1 │ │第二級毒品│
│ │ │許 │之1號統一超 │包 │ │，處有期徒│
│ │ │ │商附近 │ │ │刑參年玖月│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│ 2 │吳聖福│104年11月1│桃園市觀音區│重量不詳之甲│1,500元 │徐雅恩販賣│
│ │ │3日20時53 │大觀路2段312│基安非他命1 │ │第二級毒品│
│ │ │分許 │之1號統一超 │包 │ │，處有期徒│
│ │ │ │商附近 │ │ │刑參年玖月│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│ 3 │吳聖福│104年11月 │桃園市觀音區│重量不詳之甲│1,500元 │徐雅恩販賣│
│ │ │15日22時3 │大觀路2段312│基安非他命1 │ │第二級毒品│
│ │ │分許 │之1號統一超 │包 │ │，處有期徒│
│ │ │ │商附近 │ │ │刑參年玖月│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│ 4 │吳聖福│104年12月 │桃園市大園區│重量不詳之甲│1,500元 │徐雅恩販賣│
│ │ │14日18時 │中山南路1段 │基安非他命1 │ │第二級毒品│
│ │ │3分許 │277巷8號附近│包 │ │，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑參年玖月│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│ 5 │章嘉元│104年11月 │桃園市桃園區│重量不詳之海│3,000元 │徐雅恩販賣│
│ │ │14日21時28│龍安街163號 │洛因1 包 │ │第一級毒品│
│ │ │分許 │附近 │ │ │，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑柒年柒月│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│ 6 │章嘉元│104年11月 │桃園市桃園區│重量不詳之海│3,000元 │徐雅恩販賣│
│ │ │24日9時32 │龍安街10號附│洛因1 包 │ │第一級毒品│
│ │ │分許 │近 │ │ │，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑柒年柒月│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│ 7 │黃泊泰│104年11月 │桃園市大園區│重量不詳之甲│1,000元 │徐雅恩販賣│
│ │ │13日20時29│大觀路604號 │基安非他命1 │ │第二級毒品│
│ │ │分許 │統一超商附近│包 │ │，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑參年玖月│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│ 8 │黃泊泰│104年11月 │桃園市大園區│重量不詳之甲│1,000元 │徐雅恩販賣│
│ │ │17日0時2分│大觀路604號 │基安非他命1 │ │第二級毒品│
│ │ │許 │統一超商附近│包 │ │，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑參年玖月│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│ 9 │吳聖福│105 年1 月│桃園市大園區│重量不詳之甲│1,500 元（│徐雅恩共同│
│ │ │27日17時30│和平西路心園│基安非他命1 │未交易成功│販賣第二級│
│ │ │分許 │橋附近 │包 │） │毒品未遂，│
│ │ │ │ │ │ │處有期徒刑│
│ │ │ │ │ │ │壹年拾月。│
│ │ │ │ │ │ │ │
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│備註│犯罪所得：14,000元（計算式：1,500+1,500+1,500+1,500+3,000+3,000+1,000 │
│ │ +1,000＝14,000元） │
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附表二：
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│編號│物品名稱 │物品數量 │ 備註欄 │
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│ 1 │白色結晶 │1 袋（含包裝袋1 │經鑑驗結果，含有│
│ │ │個） │第二級毒品甲基安│
│ │ │ │非他命等成分，驗│
│ │ │ │前淨重1.8150公克│
│ │ │ │，取樣0.0003公克│
│ │ │ │，驗餘餘重1.8147│
│ │ │ │公克。（見偵字第│
│ │ │ │3132號卷第180 頁│
│ │ │ │） │
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│ 2 │白色結晶 │2 袋（含包裝袋2 │經鑑驗結果，均含│
│ │ │個） │有第二級毒品甲基│
│ │ │ │安非他命等成分，│
│ │ │ │驗前總淨重3.9100│
│ │ │ │公克，取樣0.0831│
│ │ │ │公克，驗餘總餘重│
│ │ │ │3.8269公克，純度│
│ │ │ │99％，總純質淨重│
│ │ │ │3.9061公克。（見│
│ │ │ │偵字第3132號卷第│
│ │ │ │179頁） │
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│ 3 │白色偏黃結晶 │3 袋（含包裝袋3 │經鑑驗結果，均含│
│ │ │個） │有第二級毒品甲基│
│ │ │ │安非他命等成分，│
│ │ │ │驗前總淨重30.916│
│ │ │ │0 公克，取樣0.09│
│ │ │ │46公克，驗餘總餘│
│ │ │ │重30.8214公克， │
│ │ │ │純度99％，總純質│
│ │ │ │淨重30.8851 公克│
│ │ │ │。（見偵字第3132│
│ │ │ │號卷第179頁） │
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│ 4 │OPPO廠牌行動電話│ 1 支 │ │
│ │（含門號00000000│ │ │
│ │13號之SIM 卡1 張│ │ │
│ │） │ │ │
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│ 5 │電子磅秤 │ 1 台 │ │
├──┼────────┼────────┼────────┤
│ 6 │分裝袋 │ 10個 │ │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。