臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴緝字第63號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 范姜柏丞
選任辯護人 杜冠民律師（法律扶助律師）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵續
字第170 號），本院判決如下：
主 文
范姜柏丞犯非法持有瓦斯槍罪，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之黑色瓦斯槍壹把沒收。
其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
范姜柏丞明知可發射金屬具有殺傷力之瓦斯槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之違禁物，非經主管機關許可不得持有，仍基於非法持有瓦斯槍之犯意，於民國99年7 月至8 月間之某日，以新臺幣（下同）3,000 元之價格，自位於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）九和一街之「動力特區」生存遊戲商店購得具有殺傷力之黑色瓦斯槍1 支而持有之。范姜柏丞另於100 年2 月11日凌晨2 時許，持上開瓦斯槍朝戴暐倫射擊，所擊發之鋁彈射穿戴暐倫額頭部位之皮肉，卡入戴暐倫之眉骨（所涉傷害部分另為不受理之諭知，詳見理由欄貳）。嗣於100 年2 月12日范姜柏丞入監服刑後之某日，上開瓦斯槍為其家人丟棄。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之2 分別定有明文。證人戴暐倫、宋俊賢於警詢 中所述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且未具有較可 信之特別情況，經被告及辯護人爭執證據能力（見本院訴 緝字卷第33頁反面），依據上開規定，證人戴暐倫、宋俊 賢於警詢中所述，自無證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規 定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而 言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證 據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情 況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之 情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一 方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最 高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。準此，被 告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項 供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，皆得為證據。證人戴暐倫、宋俊賢於偵訊中所 述，係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，其等朗讀 結文並簽名具結，而為本案作證，則該等證述已經具結擔 保其真實性，且其等於偵訊時，並無證據顯示受有強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理狀況被影響致妨 礙其等自由陳述等顯不可信之情況。被告及辯護人於本院 準備程序中，雖主張證人戴暐倫、宋俊賢於審判外之陳述 無證據能力（見本院訴緝字卷第33頁反面），然未說明有 何顯不可信之理由，而證人戴暐倫、宋俊賢於偵訊中具結 後之證述，其等於本院審理中均表示係依照當時記憶所為 （見本院訴緝字卷第51頁反面至第52頁、第82頁反面至第 83頁），本院認並無顯不可信之情況，依上開說明，自得 作為認定被告為本案犯行之依據。
二、事實認定
訊據被告固坦承其於上開時間，自上開商店購得黑色瓦斯槍 1 支，並持該瓦斯槍朝戴暐倫射擊，惟矢口否認有何非法持 有瓦斯槍犯行，辯稱：當時店家說這把空氣槍是在合法範圍 內，無殺傷力等語。辯護人則以：本案手槍並未扣案，無法 針對該手槍進行殺傷力檢驗，且本案擊發之子彈為鋁彈，並 非擊發底火引爆子彈內火藥，依罪疑惟輕原則，應認定為不 具殺傷力之手槍等語，為被告辯護。經查：
（一）被告於99年7 月至8 月間某日，以3,000 元之價格自位於 桃園縣中壢市某生存遊戲商店，購得黑色瓦斯槍1 支而持 有之，並於100 年2 月11日凌晨2 時許，持上開瓦斯槍朝 戴暐倫射擊，嗣於100 年2 月12日被告入監服刑後某日， 該瓦斯槍為其家人丟棄等情，業據被告於偵訊及本院審理 中均坦承不諱，並據證人戴暐倫、宋俊賢於偵訊及本院審 理中均證述明確（見偵字卷第72頁至第73頁、第79頁至第
80頁、本院訴緝字卷第47頁反面至第52頁、第76頁反面至 第83頁），先予認定。公訴意旨雖認被告所購得並持有者 為「黑色空氣手槍」、所擊發者為「鋼珠彈丸」，然均未 提出客觀事證為佐，而被告於本院審理中供稱：我拿取的 槍枝是黑色瓦斯槍，他不是發射鋼珠，是發射鋁彈，因為 鋼珠的重量比較重，店家說最多只可以擊發鋁彈等語（見 本院訴緝字卷第86頁），是本院認被告所購得並持有者為 「黑色瓦斯槍」、所擊發者為不具火藥、底火構造之「鋁 彈」，公訴意旨應予更正，於此說明。
（二）被告雖於本院審理中供稱：當時是在車上，我是朝戴暐倫 身體部位擊發，但是否有擊中我自己也不清楚等語（見本 院訴緝字卷第86頁），並於本院準備程序中稱：戴暐倫手 上有紅點，那應該是我朝他射擊時所打中的，當時現場另 一台車的人也持有一把槍，戴暐倫眉骨上卡住的那顆子彈 不是我擊發的等語（見本院訴緝字卷第24頁）。然依證人 戴暐倫於本院審理中證稱：當時我坐在車上後座中間，駕 駛座的是被告，被告手持改造的CO2 槍對我開兩三槍，我 看他到拿槍我頭低下來，然後就中彈了；只有頭上卡一顆 鋼珠，其他部位沒有被打到；現場我只有看到一把槍，是 被告拿的等語（見本院訴緝字卷第79頁反面至第80頁）， 可知在被告於車內駕駛座持上開瓦斯槍，朝在後座中間之 戴暐倫射擊時，戴暐倫將頭低下，則被告自戴暐倫前方擊 發之鋁彈因而卡入戴暐倫眉骨處，尚與常情無違。而當時 戴暐倫與被告間僅車輛駕駛座及後座之距離，應不致有誤 認之情形，且其所述亦與壢新醫院壢新醫字第2014120076 號函說明戴暐倫受傷情形稱：戴暐倫除臉部眉骨外無其他 部位有鋼珠射傷等語（見本院訴字卷第44頁），及依卷附 傷勢照片所示（見本院訴字卷第49頁），戴暐倫額頭處確 卡入金屬彈丸一情均相符合。是以，堪認上開戴暐倫之證 詞為可採，被告持上開瓦斯槍朝戴暐倫射擊，所擊發之鋁 彈射穿戴暐倫額頭部位之皮肉，卡入戴暐倫之眉骨乙節， 得以認定。至被告雖稱戴暐倫手上有紅點，亦為其開槍所 擊中，然其另於本院準備程序中自承其朝戴暐倫開了3 至 5 槍（見本院訴字卷第40頁反面），則縱使戴暐倫右手亦 為被告開槍射擊，仍無法以此認為戴暐倫額頭處卡入之金 屬彈丸與被告無關，應予指明。
（三）槍砲彈藥刀械管制條例中所謂「殺傷力」此一構成要件， 其標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉 層之動能，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位 面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，
此為法院辦理同類案件依職權所知之事實。而上開判斷是 否具殺傷力之數據，於槍枝未持以射擊他人時，固可作為 判斷之參考，然於槍枝已用以射擊他人情形，自應以實際 射擊之客觀結果，作為認定之依據，不能單憑槍枝是否經 鑑驗具有殺傷力，而棄客觀事實於不顧（最高法院100 年 度台上字第6161號、105 年度台上字第646 號判決意旨參 照）。被告持上開瓦斯槍朝戴暐倫射擊，所擊發之鋁彈射 穿戴暐倫額頭部位之皮肉，卡入戴暐倫之眉骨乙節，業已 認定如前，則該瓦斯槍實際發射之金屬彈丸既已穿入人體 皮肉層，依上開說明，不問有無經鑑定單位鑑驗，即可認 定上開瓦斯槍可發射金屬而具有殺傷力。是辯護人辯稱： 本案手槍並未扣案，無法針對該手槍進行殺傷力檢驗，應 依罪疑惟輕原則認定不具殺傷力等語（見本院訴緝字卷第 88頁、第91頁），自非可採。
（四）辯護人另辯以：依警局回函之殺傷力認定標準，必須要有 底火擊發，且子彈裡須有火藥，本案並非擊發底火引爆子 彈內火藥，應認手槍無殺傷力等語（見本院訴緝字卷第88 頁、第91頁）。然依辯護人所指之函覆資料即桃園縣政府 警察局（現改制為桃園市政府警察局）桃警鑑字第103003 0047號函附槍枝殺傷力鑑驗說明所示（見偵續字卷第30頁 反面），其記載「送驗槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈 內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結 果，倘裝填子彈為適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈 丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其 最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足 以穿入人體皮肉層」等語，顯係指以火藥作為發射動力者 而言，若非以火藥作為發射動力之槍枝，則與該說明內容 無涉，否則如瓦斯槍、空氣槍等利用壓縮瓦斯、二氧化碳 等氣體後迅速釋放作為動力之槍枝，本無底火、火藥之使 用，豈非永無可能鑑驗認具有殺傷力？槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條所列之瓦斯槍、空氣槍將因此形同具文。故認 定上開瓦斯槍具有殺傷力，僅須該瓦斯槍確實擊發金屬彈 丸，且穿入人體皮肉層即為已足，辯護人此部分辯詞顯有 誤會。
（五）被告另以上詞置辯，稱其購買上開瓦斯槍時，店家表示合 法無殺傷力（見本院他字卷第25頁反面、訴緝字卷第23頁 反面）。惟被告於本院訊問時供稱：我在「動力特區」生 存遊戲商店購得上開瓦斯槍後就放在車上，要用的時候就 會拿下車等語（見本院訴字卷第18頁反面），而被告持槍 射擊前一日晚間，被告與他人約見談判，雙方手持球棒、
西瓜刀等，因警方到場而散去，戴暐倫為談判另一方所屬 人馬，為被告強押進車內後座等節，亦據被告於本院訊問 時供述明確（見本院訴字卷第18頁反面），則被告持上開 瓦斯槍實際開槍射擊，所擊發之彈丸亦確實穿入他人身體 皮肉層，即可推認被告實已知悉該瓦斯槍具有殺傷力，才 會選擇在如此衝突場面用以作為武器，否則若遭他人察覺 槍枝僅係虛張聲勢而毫無殺傷力，或將使其自身陷於危險 之處境。從而，足認被告所辯顯屬卸責之詞，難以採信， 被告持有上開瓦斯槍時，即已知悉其殺傷力，而具有非法 持有瓦斯槍之犯意。
（六）綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非 法持有瓦斯槍罪。公訴意旨認被告係犯同條項之非法持有 空氣槍罪，容有未洽，惟因不涉論罪法條之變更，本院自 得逕予更正之。
（二）本院審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險物品，非經主管機 關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令 禁止，無故持有具有殺傷力之瓦斯槍，甚至實際持以朝他 人射擊，已對他人身體及社會安全造成危害，應予非難， 並考量被告犯後未能如實坦承其犯行，態度難認良好，兼 衡被告高中肄業之教育程度，及其為本案犯行之動機、目 的、手段、所持有槍枝之數量等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並就併科罰金部分依刑法第42條第3 項前段規定 諭知易服勞役之折算標準。
（三）被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修 正公布，於105 年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條第 2 項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收 部分，一律均適用修正後刑法沒收相關規定，不生新舊法 比較之問題。而違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之，修正後刑法第38條第1 項定有明文。本案被告持有具 有殺傷力之黑色瓦斯槍1 把，雖未扣案，然其為不受法律 保護之違禁物，既無事證證明其已滅失不存在，仍應依刑 法第38條第1 項之規定，予以宣告沒收。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告於100 年2 月10晚間9 時許，因細故與 某真實姓名年籍不詳、綽號「家宏」之男子發生爭執，雙方 邀集人手至桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同） 振興西路與新德街口之「三重宮」前談判，因警聞訊前往而 各自離去。嗣被告於同年2 月11日凌晨2 時許，駕車行經桃
園縣○鎮市○○路000 號育達高中附近，見被害人即參與談 判之「家宏」友人戴暐倫騎乘機車搭載謝欣諺行經該處，竟 先駕車將被害人、謝欣諺2 人撞倒在地，並持開山刀朝被害 人及謝欣諺之腿部、手臂揮砍（所涉傷害部分未據告訴）， 再將未及逃離之被害人強押上車，又在車上以「把你載去埋 掉」、「今天一定要給你死」、「不要吵，在吵我就開你」 等言語恐嚇被害人，使其心生畏懼（所涉妨害自由、恐嚇部 分經判決處刑確定），繼之又基於殺人之犯意，持上開黑色 瓦斯槍射擊被害人之頭部，惟該槍枝所發射之金屬彈丸射穿 被害人之臉部皮肉後，卡入被害人眉骨而不遂，其後被告又 再將被害人載往桃園縣平鎮市新光合纖附近66號快速道路下 之農田內毆打後離開。因認被告此部分涉犯刑法第271 條第 2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；告訴 乃論之罪未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第303 條第3 款分別定有明文。另殺人與傷 害之區別，自以有無殺人故意為斷，審理事實之法院，應就 案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、 所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷而為認定（最 高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未 遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人即被害人戴暐倫、證人 即現場目擊者宋俊賢之證述、壢新醫院急診病歷及病患照片 3 張等，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承其於上開時間，將被害人強押上車，並在車 上持上開瓦斯槍朝被害人射擊，惟堅詞否認有何殺人未遂犯 行，辯稱：我當時沒有想要殺人的犯意，只有想嚇阻的意思 等語。辯護人則以：被告與被害人在本案發生前並無私人恩 怨，被告並無殺人動機，且自壢新醫院急診資料可知被害人 當時被擊中的是右邊眉尖、右手指尖、左邊小腿，再參酌被 害人之證詞，被害人當時看到被告持槍作勢射擊時，因為驚 嚇整個人縮在一起，被告當時是針對被害人身體去打，仍有 一顆不小心打到因身體緊縮、頭往下降的被害人，然被害人 腳亦被射擊，且當時車內後座被害人兩側各有他人，而頭部 之面積遠較身體部位小，被告於駕駛汽車中，衡情當會選擇 攻擊被害人身體部位，以提高擊中被害人之機率，且避免波 及被害人兩旁之人，足認被告並無瞄準被害人頭部，被告確 係基於嚇阻之目的，朝被害人身體擊發，被告當時至多僅有 傷害之犯意，而無殺人故意或未必故意等語，為被告辯護。 經查：
（一）被告於上開時、地，將被害人強押上車，並於車內駕駛座 持上開瓦斯槍，朝在後座中間之被害人射擊，所擊發之鋁 彈射穿被害人額頭部位之皮肉，卡入被害人之眉骨等節， 本院已憑卷內事證認定如上，故不再贅述。而被告既已自 承其持上開瓦斯槍朝被害人射擊，並因而造成被害人受有 傷害，且於偵訊中供稱：我沒有殺害被害人的犯意，我最 多只有傷害他而已等語（見偵字卷第100 頁），則被告此 部分所涉傷害犯行，得以認定。
（二）據證人即被害人戴暐倫於本院審理中證稱：被告拿槍出來 時，臉有轉過來看著我，我看到他拿槍我頭才低下來，然 後就中彈了；在被告射擊前，沒有先瞄準等語（見本院訴 緝字卷第80頁、第83頁），及據被告於本院審理中供稱： 我是朝被害人的身體部位擊發，因為在車上他跟宋俊賢兩 個人在車上有點吵，我就有點恐嚇他才對他射擊；當時在 車上有跟被害人說「要把你載去埋掉」、「今天一定要給 你死」、「不要吵，再吵我就開你」等語（見本院訴緝字 卷第86頁反面至第87頁），僅能認定被告係持槍朝被害人 身體部位射擊，而被害人於被告射擊前將頭低下，被告自 被害人前方擊發之鋁彈因而卡入被害人眉骨處，尚合於常 理。此外，被告持以射擊之上開瓦斯槍，雖具使彈丸穿入 人體皮肉層之殺傷力，其威力仍較一般以火藥為動能之槍 枝薄弱，即便擊中人體要害部位，亦未必能致生他人死亡 之結果，此亦應為購入並持有該瓦斯槍之被告所知悉。是 以，尚無法以被害人額頭處中彈乙節，即斷定被告於擊發 彈丸前，有先瞄準被害人頭部等要害部位之情形。且上開 瓦斯槍之威力亦為有限，縱被告於開槍前曾口出上開帶有 威脅被害人生命意味之言語，仍無從據以推論被告當時確 有殺害被害人之故意。被告及辯護人均主張：被告係基於 嚇阻之目的朝被害人身體擊發瓦斯槍，至多僅有傷害犯意 等語（見偵字卷第100 頁、本院訴緝字卷第87頁反面、第 90頁），並非無據。
（三）再者，依被害人另於本院審理中證稱：案發後被告等人開 車把我載到一個田的空地，下車後用拳頭打我，好像沒有 使用武器，也沒有再對我開槍等語（見本院訴緝字卷第80 頁反面），核以被告於本院準備程序中供稱：在車上我有 朝被害人身體擊發約4 槍，然後到66號快速道路橋下，我 們跟另一台車的人有一起毆打被害人，當時現場另一台車 的人也持有一把槍，最後是我主張要把被害人放走的等語 （見本院訴緝字卷第24頁），可知被害人在車上遭被告以 上開瓦斯槍射擊後，即被帶往偏僻之空地再為被告等人毆
打。倘若被告本有致被害人於死之故意，其在該無其他路 人可對被害人施以救助之空地，與其同夥共同毆打被害人 時，應有許多機會將被害人殺害，然被告甚至未持其他武 器，僅徒手毆打被害人，則依此情節，亦無法遽認被告於 擊發上開瓦斯槍時，具有殺人之故意。
（四）至辯護人雖主張被害人左邊小腿亦為被告以上開瓦斯槍開 槍擊中，而認被告未朝被害人頭部射擊等語（見本院訴緝 字卷第88頁）。惟依卷附傷勢照片所示（見本院訴字卷第 49頁），被害人左小腿處之傷口甚大，顯非以瓦斯槍擊發 鋁彈所造成，再輔以被害人於偵訊中證稱：我當天與謝欣 諺騎車，對方開車在後面追我們，車裡右後座的人開車窗 拿開山刀砍我左小腿，且綽號白毛之被告把我押上車等語 （見偵字卷第73頁），可推認被害人左小腿之傷勢，係因 為被告押上車前，遭人持刀揮砍所造成。是本院雖亦認無 證據證明被告持槍瞄準被害人頭部射擊，然辯護人此部分 主張仍屬有誤，應予說明。
五、另被害人於警詢及偵訊中均表示不對被告提出告訴（見偵字 卷第11頁、第74頁），且迄至告訴期間屆至前，被害人亦未 提告，則被告被訴以上開瓦斯槍射擊被害人之犯罪事實，未 經被害人於告訴期間內合法提出告訴。
六、綜上所述，依檢察官所提出之證據，本院無從形成被告為公 訴意旨所指殺人未遂犯行之有罪確信，僅能認定其行為涉犯 刑法第277 條第1 項之傷害罪，而此罪依刑法第287 條之規 定，須告訴乃論。惟如前所述，被告此部分被訴之犯罪事實 未經告訴，依上開規定，自應就此部分對被告為不受理之諭 知。又因此部分並非為科刑或免刑判決，本院無庸另予變更 起訴法條，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，判決如主文。
本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官黃冠中、盧奕勳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 蕭淳尹
法 官 陳布衣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張晏齊
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。