最高法院民事判決 八十九年度台上字第一六○三號
上 訴 人 乙○○
子○○
丑○○
戊○○
己○○
丁○○
辛○○
癸○○
壬○○
甲○○
丙○○
庚○○
右 一 人
法定代理人 陳瓊華
共 同
訴訟代理人 宋慕郊
上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 陳武正
訴訟代理人 謝慶輝律師
吳文琳律師
李明益律師
複 代理 人 鍾文俊
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十四年十一月三十日台灣高等法
院台南分院第二審更審判決（八十三年度重上更㈥字第二六號），各自提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於駁回㈠上訴人乙○○、子○○、丑○○、戊○○、己○○、丁○○、辛○○、癸○○、壬○○、甲○○、丙○○及庚○○請求對造上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司給付新台幣壹仟參佰零陸萬伍仟壹佰捌拾伍元及其利息之上訴，與給付新台幣肆仟陸佰柒拾伍萬肆仟零陸拾玖元及其利息之擴張之訴；㈡命上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司給付新台幣壹仟伍佰柒拾壹萬陸仟伍佰參拾陸元及其利息，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
兩造其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人乙○○、子○○、丑○○、戊○○、己○○、丁○○、辛○○、癸○○、壬○○、甲○○、丙○○及庚○○其他上訴部分，由該等上訴人連帶負擔；關於駁回上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司其他上訴部分，由該上訴人負擔。
理 由
本件上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）之法定代理人，於第三審程序
中變更為尹子豪，嗣又變更為陳武正，有台灣省政府函及唐榮公司第十一屆第五次常務董事會議紀錄可稽，茲據其等先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。次查，上訴人乙○○、子○○、丑○○、戊○○、己○○、丁○○、辛○○、癸○○、壬○○、甲○○、丙○○及庚○○（下稱乙○○等十二人）之被繼承人蕭佛助主張：對造上訴人唐榮公司於民國五十年二月六日與伊訂立契約，約定由伊出資在唐榮公司所有坐落高雄市三民區○○○段一○○三地號等土地七、二六七坪（下稱系爭土地）建築房屋，每建三十三間，由伊分得二十三間，唐榮公司則分得十間。訂約後，伊於五十年間即完成填土整地及第一批五十七間房屋之基礎工程，惟因唐榮公司無法償還系爭土地所設定之抵押債權，而不能取得「抵押權設定土地建築使用同意書」，以致未能及時領得建築執照而被迫停工，迨至六十二年六月二十八日唐榮公司又將該土地出賣於訴外人林進丁等人，使其因契約所負之債務陷於給付不能，依法伊自得請求唐榮公司賠償上開填土整地費新台幣（下同）八十三萬四千三百五十元及房屋基礎工程費二百十六萬八千四百五十四元，暨所失之土地利益二千八百七十八萬一千七百二十一元、房屋利益八百一十萬四千四百六十五元，共計三千九百八十八萬八千九百九十元等情，爰求為命唐榮公司如數給付並加付法定遲延利息之判決（蕭佛助原請求所受損害中之六百七十一萬六千九百一十元及其利息，於原審前審判決蕭佛助敗訴後，乙○○等十二人提起第三審上訴，經本院前審判決駁回其等此部分之上訴，而告確定。至於所失土地利益一千五百七十一萬六千五百三十六元自六十八年十二月十五日起至七十年八月二十日止之利息，經原審判決乙○○等十二人敗訴後，未據其等提起第三審上訴，亦告確定）。乙○○等十二人並於原審及其前審主張：伊等因唐榮公司給付不能，尚受有三百五十萬六千二百三十四元之房屋損害，及四千六百七十五萬四千零六十九元土地利益與六百九十三萬八千二百二十三元房屋利益之損失等情，爰擴張應受判決事項之聲明，求為命唐榮公司再給付五千七百十九萬八千五百二十六元及加付法定遲延利息之判決（乙○○等十二人逾此部分之擴張聲明，經原審判決其等敗訴後，未據其等提起第三審上訴，而告確定）。
上訴人唐榮公司則以：伊與對造上訴人乙○○等十二人之被繼承人蕭佛助間之契約，早於五十年間經雙方合意解除，且因蕭佛助資力不足而無法依約履行。況上開契約之性質不論係承攬或互易，其損害賠償請求權於蕭佛助提起本件訴訟時，亦罹於時效而消滅。又乙○○等十二人主張所受損害及所失利益，均非實在等語，資為抗辯。原審審理結果，以：上訴人乙○○等十二人之被繼承人蕭佛助主張其與對造上訴人唐榮公司於五十年二月六日訂立契約，約定由其出資在唐榮公司所提供之系爭土地上建築店舖及住宅，並以雙方名義申請建築執照，依每建三十三間，唐榮公司分得十間，蕭佛助分得二十三間之比例分配等情，有契約書可證，並為唐榮公司所不爭執，自堪信為真實。雖唐榮公司辯稱：上開契約業經雙方合意解除，且蕭佛助之損害賠償請求權亦罹於時效而消滅等云云，但查蕭佛助於訂約後已投入相當資金，嗣因唐榮公司財務困難進行改組，遂於五十四年一月二十日雙方會談中，表示希望依其建議書所載之三原則以為解決，足見蕭佛助並無輕易放棄與唐榮公司合作建屋之機會或平白犧牲因合作建屋已投下巨資之意思，且蕭佛助所提建議亦經唐榮公司代表何炎表示經轉呈總經理核示後，再行交換意見。由是以觀，蕭佛助在上開雙方會談中表示同意解除五十年二月六日所訂之契約，依民法第九十八條之規定探求其真意，應係以訂立新契約或
補償其已支出之費用，作為解除契約之條件，而蕭佛助與唐榮公司既未訂立新契約，該公司亦未為任何之補償，則難認五十年二月六日所訂之契約業經雙方合意解除。次查蕭佛助與唐榮公司所訂之契約內容，係蕭佛助以分配予唐榮公司之房屋換取其所配得房屋之基地，並非蕭佛助為唐榮公司完成一定之工作，是以該契約之性質應為互易而非承攬。又唐榮公司依約應負之主要義務係使蕭佛助取得其所分配房屋之基地所有權，至於該公司須提供「土地使用同意書」及「抵押權設定土地建築使用同意書」等文件予蕭佛助申領建築執照，係屬附屬義務，二者並非同一，唐榮公司苟有資力清償債務，即能塗銷抵押權登記提出各該文件，故無給付不能之問題。而蕭佛助因唐榮公司於六十二年六月二十八日出賣並移轉系爭土地所有權登記予訴外人羅輝吉、林進丁，依民法第二百二十六條第一項規定，對唐榮公司取得之損害賠償請求權，固屬原債權之繼續，其消滅時效應自原債權可行使時起算，惟蕭佛助就其應分配房屋之基地債權，因唐榮公司未能提供系爭土地予蕭佛助建造房屋，而尚未可行使，嗣因該公司出賣移轉系爭土地所有權登記予羅輝吉等人，始得請求賠償損害，故此損害賠償請求權之消滅時效，應自得請求給付不能損害賠償時起算，至六十八年間蕭佛助催告及起訴請求止，即尚未完成。準此，乙○○等十二人自得本於給付不能損害賠償請求權請求唐榮公司賠償損害，茲就渠等請求賠償之各項金額審酌如下：一、所受損害部分：⒈填土費用八十三萬四千三百五十元（其餘二百二十萬六千零七十七元，於原審前審判決蕭佛助敗訴後，乙○○等十二人提起第三審上訴，經本院前審判決駁回其等此部分之上訴，而告確定）：乙○○等十二人主張蕭佛助曾於訂約後填土一節，依陳瑞霖建築師之鑑定報告，尚非無據。而唐榮公司提出其與訴外人黃學賢簽立之和解契約，抗辯填土費用係其所負擔，因該和解契約並未記載填土之土地地號，不足以證明其所辯為真實。是乙○○等十二人主張渠等受有支出填土費用八十三萬四千三百五十元之損害，自可採取。⒉房屋基礎工程費二百十六萬八千四百五十四元（其餘三百零三萬三千六百八十七元，於原審前審判決蕭佛助敗訴後，乙○○等十二人提起第三審上訴，經本院前審判決駁回其等此部分之上訴，而告確定）：依陳瑞霖建築師之鑑定報告及蕭佛助於五十四年一月二十日與唐榮公司會談中之陳述，乙○○等十二人主張蕭佛助曾支出四十間房屋基礎工程費二百十六萬八千四百五十四元，堪信屬實。而陳瑞霖係合格之建築師，經台灣高雄地方法院囑託為鑑定人，並由該法院會同前往現場鑑定，且其鑑定報告就鑑定之方法、過程及損害計算之方式，均詳細指陳，自不得僅以其係蕭佛助之女婿即認其上開鑑定結果為不足採。至於台灣省建築師公會因未盡鑑定之能事，則不得以其無法鑑定之結論作為蕭佛助未做房屋基礎工程之認定依據。蕭佛助與唐榮公司間不僅未約明在領得建築執照前不得就基礎工程先行施工，且約定應於一定期限內完工，是蕭佛助先行填土及完成房屋基礎工程，難謂有何過失。⒊房屋損害三百五十萬六千二百三十四元：按民法第二百十六條第一項所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害之謂。查乙○○等十二人因合建契約所得分配之房屋，並非現存財產，而係預期利益，渠等未能獲得該分配房屋，依上說明，自非屬所受損害之範圍，乙○○等十二人主張受有此部分之損害，即無可採。二、所失利益部分：如前所述，蕭佛助等十二人於訂約後，即實施填土整地，並完成第一批四十間房屋之基礎工程，若唐榮公司依約履行，則乙○○等十二人依通常情形或已定之計劃設備，應有分配房屋及其基地所有權之利益。至於蕭佛助生前於原審前審中
自認房屋未能建築完成係其經濟發生困難所致，則與事實不符，已經其撤銷，且蕭佛助於五十三年一月二十五日尚與訴外人林迦、張林瓊霞等人，訂立興建高雄市○○○路店舖百餘棟之承攬契約，有公證契約書及高雄市政府建築執照可憑，唐榮公司辯稱蕭佛助當時已無資力建築，不足採取。⒈土地利益七千五百五十三萬五千七百九十元：蕭佛助在系爭土地上完成房屋基礎工程者，僅店舖二十六間、住宅一四間，其可分得者為店舖一八‧一二間，住宅九‧七六間，依蕭佛助提出之設計圖所載建築面積及當時法定建蔽率百分之六十計算，每間占地面積店舖為八四‧九平方公尺、住宅為六五‧二八平方公尺，又上開已完成房屋基礎工程之土地，其七十年度公告現值每平方公尺平均為一萬零八百三十元，因此乙○○等十二人自蕭佛助已完成房屋基礎工程部分，依已定計劃，至少可分得價值為二千三百五十五萬五千二百五十元之土地（84.9×18.12＋65.28×9.76＝2,175×10830＝23,555,250），惟渠等因唐榮公司出賣系爭土地固受有預期利益之損失，然亦受有免為支出唐榮公司應分得房屋之造價利益七百八十三萬八千七百十四元（679,930×7.88＋585,110×4.24＝7,838,714）， 故乙○○等十二人主張所失土地利益一千五百七十一萬六千五百三十六元，堪予採取，逾此金額則不足採。⒉房屋利益一千五百零四萬二千六百八十八元：乙○○等十二人主張渠等可獲上開金額之房屋利益，為唐榮公司所否認，且乙○○等十二人據以計算該利益之房屋造價，係房屋之營建成本，不足以作為預期利益之認定依據。此外，乙○○等十二人所提之中都商城新建工程土地、房屋價格表，亦不足以證明確能獲有上開利益，是以渠等主張能自分配之房屋獲有該利益，為不可採。綜上所述，乙○○等十二人請求唐榮公司給付一千八百七十一萬九千三百四十元，及其中三百萬二千八百零四元自催告期滿後之六十八年十二月十五日起、其餘一千五百七十一萬六千五百三十六元自七十年八月二十一日起，均至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款利率二分之一，暨一千八百七十一萬九千三百四十元自七十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許，為其心證之所由得。因而將第一審就前開應予准許部分所為蕭佛助敗訴之判決廢棄，改判命唐榮公司如數給付予乙○○等十二人，並維持第一審就前開不應准許部分（擴張之訴除外）所為蕭佛助敗訴之判決，駁回乙○○等十二人此部分之上訴，暨駁回乙○○等十二人擴張之訴。關於廢棄發回部分（即原審命上訴人唐榮公司給付對造上訴人乙○○等十二人所失土地利益一千五百七十一萬六千五百三十六元及其利息；駁回乙○○等十二人請求唐榮公司給付所失土地利益一千三百零六萬五千一百八十五元及其利息之上訴，暨所失土地利益四千六百七十五萬四千零六十九元及其利息之擴張之訴部分）：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，依民法第二百二十六條第一項、第二百十六條第一項之規定，債權人固得請求債務人賠償其所受損害及所失利益，惟債務人之原來給付義務，既已陷於給付不能而無法履行，嗣後債權人即無繼續遭受損害或失去預期利益之可言，故債權人因給付不能而得請求賠償者，似應以給付不能當時之債權人所受損害及所失利益為限，又就互易契約而言，此項以物易物之契約如因可歸責於債務人之事由，致其物給付不能時，債權人所得請求者除因該物給付不能所受之損害外，如無特別情事，似無利益損失之可言。查唐榮公司依約所負提供土地予乙○○等十二人之被繼承人蕭佛助建築房屋及使蕭佛助取得其所分得房屋之基地所有權之義
務，已於六十二年六月二十八日因該公司出賣移轉系爭土地予訴外人羅輝吉及林進丁，而成為給付不能，又本件契約之性質為互易，為原審確定之事實，依上說明，乙○○等十二人是否受有土地利益七千五百五十三萬五千七百九十元之損失，即應以蕭佛助在唐榮公司出賣移轉系爭土地予羅輝吉等二人時，在通常情形，除受有損害外，是否尚受有該土地利益之損失而定。而原審認定蕭佛助受有土地利益一千五百七十一萬六千五百三十六元之損失，係以其在唐榮公司給付不能後，依約履行可獲所分得房屋之基地所有權作為認定之依據，核與前揭說明，尚屬有間。因此，蕭佛助在唐榮公司給付不能時，能否獲有土地利益之事實，未臻明確，仍有待事實審法院調查審認澄清之必要。在此項事實澄清以前，原審遽以前揭情詞，將第一審就所失土地利益一千五百七十一萬六千五百三十六元及其利息部分所為蕭佛助敗訴之判決廢棄，改判命唐榮公司如數給付予乙○○等十二人，並維持第一審就所失土地利益一千三百零六萬五千一百八十五元及其利息部分所為蕭佛助敗訴之判決，駁回乙○○等十二人此部分之上訴，暨駁回乙○○等十二人就所失土地利益四千六百七十五萬四千零六十九元及其利息部分所為擴張之訴，自有未當。兩造上訴論旨，各指摘原判決關於所失土地利益對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回兩造其他上訴部分（即原審命上訴人唐榮公司給付對造上訴人乙○○等十二人所受損害三百萬二千八百零四元及其利息；駁回乙○○等十二人請求唐榮公司給付所失房屋利益八百一十萬四千四百六十五元及其利息之上訴，暨所受損害三百五十萬六千二百三十四元及所失房屋利益六百九十三萬八千二百二十三元與其利息之擴張之訴部分）：
原審以前揭理由，將第一審就所受損害三百萬二千八百零四元及其利息部分所為乙○○等十二人之被繼承人蕭佛助敗訴之判決廢棄，改判命唐榮公司如數給付予乙○○等十二人，並維持第一審就所失房屋利益八百一十萬四千四百六十五元及其利息部分所為蕭佛助敗訴之判決，駁回乙○○等十二人此部分之上訴，暨駁回乙○○等十二人就所受損害三百五十萬六千二百三十四元、所失房屋利益六百九十三萬八千二百二十三元及其利息部分所為擴張之訴，經核於法並無違誤。查蕭佛助請求唐榮公司賠償其支出填土費用、房屋基礎工程費及工程雜費之總額，原為九百七十一萬六千九百一十元，其中六百七十一萬四千一百零六元，亦即除填土費用八十三萬四千三百五十元及房屋基礎工程費二百十六萬八千四百五十四元以外之金額，已經本院前審判決乙○○等十二人敗訴確定在案，而乙○○等十二人嗣後擴張應受判決事項之聲明，則係就所受房屋損害及所失土地、房屋利益為之，並非對上開已經判決確定之各項損害擴張應受判決事項之聲明，請求唐榮公司再為給付，是原審於判決理由項下就該判決確定部分為論斷，應屬贅言，要難執此謂原判決違法。兩造上訴論旨，均就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於所受損害及所失房屋利益對其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 七 日
, 台灣公司情報網