最高法院民事判決 八十九年度台上字第一五九一號
上 訴 人 乙 ○
被 上訴 人 甲 ○ ○
丙○○○
丁 ○ ○
共 同
訴訟代理人 蔣志明律師
右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月
十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一一六號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人主張：伊未出售所有系爭坐落彰化縣二林鎮○○○段六之八地號及同鎮○○○段三四六之一地號土地，被上訴人甲○○於民國八十四年一月十二日竟持偽造之系爭土地買賣契約書及所有權移轉契約書向彰化縣二林地政事務所申辦移轉登記，該地政事務所於同年月二十七日以收件文號二地字第一○一七號，以買賣為原因，移轉登記於甲○○（下稱系爭所有權移轉）。又伊未向被上訴人丙○○○借款，訴外人莊麗琴竟假冒為伊代理人，於八十三年八月三日以其所有系爭坐落彰化縣埤頭鄉○○段十三甲小段二六一地號應有部分七二分之六及上開六之八地號應有部分二分之一等土地，分別向彰化縣北斗地政事務所、二林地政事務所申辦抵押權設定登記，各該地政事務所於八十三年八月五日、九日以收件文號北登字第八三八八號、二地字第八六三五號為丙○○○設定債權額新台幣（下同）一百萬元、三百萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。嗣被上訴人丁○○代理丙○○○聲請法院裁定拍賣系爭二六一地號土地應有部分七二分之六，並經台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以八十四年度執字第一八六九號執行拍賣，由第三人拍定，致伊喪失該土地所有權，因而受有二百三十萬元之損害等情，求為命甲○○塗銷系爭所有權移轉登記，及命丙○○○塗銷系爭抵押權設定登記，暨命丙○○○及丁○○連帶給付二百三十萬元及其法定遲延利息之判決（第一審判命甲○○、丙○○○分別塗銷系爭所有權移轉登記、系爭抵押權登記，駁回上訴人其餘之請求。上訴人及甲○○、丙○○○各自就其敗訴部分提起第二審上訴。原審將第一審所為上訴人上開勝訴部分判決廢棄，改判駁回該部分上訴人在第一審之訴，並駁回其上訴）。
被上訴人甲○○、丙○○○則以：上訴人授權訴外人莊麗琴代為辦理系爭所有權移轉及系爭抵押權設立登記，且設定系爭抵押權及所有權移轉之所得，用以清償上訴人舊欠抵押債務，上訴人因而免繳本息，縱未授權莊女代辦，上訴人既明知莊女代理行為，又不為反對之表示，亦應負表見代理之責任；被上訴人丁○○亦以：系爭抵押權既經地政機關辦妥登記，伊代理其母即債權人丙○○○依法聲請拍賣抵押物，自難謂為侵權行為。且上訴人知有損害及賠償義務人起，至提起本件訴訟止，其請求權已罹於二年時效而消滅。況該抵押物拍賣所得之價金，亦經上訴人假扣押在案，丙○○○未獲清償，上訴人未受有任何損害等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，業據其提出土地登記簿謄本三件、彰化地院民事執行處通知為證。而莊麗琴與一自稱乙○之不詳姓名婦女，於八十三年八月三日委託丁○○辦理設定系爭抵押權登記；復於同年十一月二十六日委託訴外人周秀紅辦理系爭所有權移轉登記，莊麗琴與該自稱乙○之不詳姓名婦女所持之證明文件，其中印鑑非上訴人所有，印鑑證明亦非上訴人申請或委任申請等情，亦經彰化地檢署檢察官在甲○○等涉犯偽造文書刑事案件偵查中調查明確，有該檢察署八十四年度偵字第三四一九號、八十五年度偵續字第三四號偵查卷宗可稽。固堪認上訴人主張系爭土地買賣契約書、所有權移轉契約書及抵押權設定契約書均為虛偽云云可採。惟查上訴人曾提供系爭三四六之一地號土地，於八十三年七月十八日設定一百二十萬元抵押權予蕭洽勇，以擔保其子劉九海向蕭洽勇借款一百萬元，該抵押權係上訴人、莊麗琴、劉九海等三人會同蕭洽勇，親至朱吉昌代書事務所辦理，亦經證人蕭洽勇、朱吉昌在上開刑事案件檢察官偵查中證述明確。足證上訴人對於以土地設定抵押辦理貸款事宜，不但確曾親自參與，且交付印鑑章及有關文件，授權其女莊麗琴辦理等情屬實；又證人劉九海證稱八十三年七月十五日上訴人之印鑑證明，係伊代為申請核發；於同年月十八日為債權人蕭洽勇設定抵押權後，已將印鑑章交還上訴人等語，惟依檢察官送鑑定結果，八十三年七月二十一日由莊麗琴申請核發之第二七二七號、二七二八號印鑑證明，與上訴人之真正印鑑章完全相符，有法務部調查局之鑑定報告書附於上開偵查卷可按。且若非上訴人將其印鑑章交予莊麗琴，莊女何能請領前揭二七二七號、二七二八號印鑑證明？上訴人以系爭六之八地號土地，於八十三年七月二十五日為債權人陳吳寶釵、莊銀滿設定一百二十萬元抵押權，既以前揭二七二七號、二七二八號印鑑證明為設定之資料，上訴人豈能否認於八十三年七月十八日後所為抵押權設定及移轉登記之真正？又何能推諉其未授權予莊麗琴？上訴人雖謂前揭二七二七號、二七二八號印鑑證明係莊麗琴盜用印鑑章云云，然未舉證以實其說，自難採信。又上訴人於彰化地院八十四年度執字第一八六九號拍賣抵押物民事執行事件中，於八十四年十一月二十六日、十二月十四日聲請閱卷，並於同年十二月十九日、二十九日及八十五年四月十八日出具委任書，其上蓋用之印章，既非印鑑章，且該印章是方形章，有各該閱卷聲請書及委任書足憑，與上訴人所稱伊有兩顆印章，一為印鑑章，一為圓印等語不符，足證上訴人平時並非只使用印鑑章，系爭印章縱非其印鑑章，衡諸其平日有多枚印章併用之情形，自不得推論非上訴人交付授權其女莊麗琴使用。而上訴人與莊麗琴為母女關係，已出嫁之莊女持上訴人之土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章辦理系爭抵押權設定及所有權移轉登記，第三人當相信上訴人已授權莊女代為辦理。況系爭抵押權設定及所有權移轉所得之金額，係用以清償上訴人原抵押債務，上訴人因而免除先前抵押債務，其謂未授權莊女代為辦理抵押、移轉事宜，孰能置信？則莊麗琴於代理之權限內，以本人即上訴人名義所為所有權移轉、抵押權之設定，當直接對上訴人之發生效力。上訴人既已明知莊女所為之代理行為，又不為反對之表示，依民法第一百六十九條規定，亦應負表見代理之責任。又甲○○確有向上訴人購買系爭六之八地號應有部分二分之一及三四六之一地號等二筆土地，價金共九百五十萬元，由甲○○代為清償上訴人、莊麗琴對陳銀貴欠款四百萬元及對洪麗蘭欠款四百萬元，訂金二十萬元當面交上訴人、莊麗琴收受，餘款一百三十萬元，係保留用以代償上訴人、莊女二人積
欠丙○○○之抵押借款，以便塗銷抵押權登記，惟因丙○○○要求連同他筆抵押債權一併清償而未果，尚未代償。末查系爭二六一地號土地應有部分七二分之六所為抵押權既經地政機關辦妥登記，未經塗銷，丁○○代理其母即丙○○○依法聲請法院准許拍賣，取得執行名義，並經彰化地院拍定予第三人，尚難謂侵權行為。上訴人縱因拍定而喪失該土地所有權，受有損害，要係因債務人無法償還借款之本息所致，與丁○○代理之行為，亦無相當因果關係。況該抵押土地拍賣所得價金，業經上訴人假扣押在案，丙○○○亦未獲清償，上訴人因此未受有任何損害。從而，上訴人訴請甲○○塗銷系爭所有權移轉登記，及丙○○○塗銷系爭抵押權登記，暨丙○○○及丁○○連帶給付二百三十萬元及其法定遲延利息，均無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按民法第一百六十九條所稱之表見代理與同法第一百六十七條規定之授與代理權之代理行為，固均應對第三人負授權人之責任。但前者乃原無代理權，僅因表面上有足令人信其為有代理權，法律始使本人負一定之責任，與確有授與代理權即不發生表見代理之情形截然不同。查原審一面認定莊麗琴於代理之權限內，以本人即上訴人名義所為所有權移轉、抵押權之設定，當直接對上訴人發生效力（見原判決第四四頁第一行至第三行），一面又謂上訴人既已明知莊女所為之代理行為，又不為反對之表示，亦應負表見代理之責任（見原判決第四四頁第三行至第四行），不無判決理由矛盾之違法。又上訴人一再否認對莊麗琴以其名義辦理系爭所有權移轉及抵押權之設定知情，且主張，丁○○於八十四年四月間偕同其妻到伊家中要求伊清償借款，當時伊即表示未曾借錢及設定抵押權，而丁○○夫妻亦已發現與其簽約借款之人並非上訴人「本人」，此從丁○○於八十五年八月二十二日彰地檢署檢察官訊問時所供：「……莊麗琴介紹在場的乙○給我說是她媽媽，我看了嚇一跳，怎麼與去我事務所借錢的婦女不同……」等語觀之即明，丙○○○、丁○○等二人於當時已知上揭抵押權設定登記係偽造抵押權設定契約書辦理，即屬無效云云（見一審卷二一四頁正、反面、二一五頁正面、原審卷第一宗四九頁反面、第二宗六○頁反面、六一頁正面）；並引用證人即承辦系爭抵押權設定登記代書丁○○之妻張貞利在上開刑事案件檢察官偵查中證稱：「……到了（上訴人家）後，莊麗琴擋在門口不讓我們進去，我們表示今天來一定要進去，進去後就見到乙○，跟她說事情始末，結果乙○臉色變白，打了莊麗琴一巴掌，一直罵莊麗琴……」等語為證（見一審卷二一六頁正、反面）。乃原審對上訴人上開攻擊及所提證據恝置不論，亦未敘明不為審酌之理由，竟謂上訴人知莊麗琴表示為其代理人而未為反對表示，應負表見代理之責任，亦有未合。次查，原審既認定系爭土地買賣契約書、所有權移轉契約書及抵押權設定契約書均為虛偽( 見原判決第三七頁第八行至第九行) ，乃以系爭印章縱非上訴人之印鑑章，衡諸其平日有多枚印章併用之情形，認不得即推論非上訴人交付，而授權其女莊麗琴使用( 見原判決第四一頁第五行至第七行) ，其所持理由，亦有矛盾。末查，上訴人一再否認有交付印鑑章授權莊麗琴辦理系爭所有權移轉及系爭抵押權設立登記。原審未詳查究明，遽憑上訴人曾提供系爭三四六之一號土地設定抵押權與蕭洽勇，與莊麗琴、劉九海等人會同蕭洽勇辦理，及其平時並非只使用印鑑章，有多枚印章併用之情形，而認定上訴人交付印鑑章及有關文件，授權其女莊麗琴辦理，為上訴人不利之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日