最高法院民事判決 八十九年度台上字第一五七四號
上 訴 人 晉忠營造有限公司
法定代理人 羅明進
被 上訴 人 國立恒春工商高級職業學校（即台灣省立恒春工商職業學校）
法定代理人 邱連治
訴訟代理人 唐治民律師
蔡祥銘律師
右當事人間請求確認契約關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十七
日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第一三六號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：兩造就被上訴人學校之體育館及游泳池新建工程，於民國八十四年二月二十三日訂立工程契約，伊已依約定期限施工，詎於八十四年十二月二十二日施工進行中，伊發現該新建工程頂樓鐵屋鋼骨材料契約書內單價分析表所載之二十三噸數量不足，且遠逾百分之十之公差數，伊依約要求變更加減帳，核實核給，竟為被上訴人所拒。又伊於八十五年三月十日工程施工至第四樓樓板結構體之際，發現被上訴人第四樓樓板面施工圖樣竟未設計配筋施工圖樣及所需鐵筋數，伊為求工程品質安全，要求被上訴人勘察施工圖樣是否錯誤，經被上訴人證實確有疏漏，被上訴人臨時變更二張新施工圖樣，指示伊依其變更施工圖樣施工，伊為施工品質安全及恐日後驗收及使用執照核發將產生問題，而於八十五年四月十二日函請暫報停工，請求協調後再復工，遭被上訴人拒絕。因被上訴人前開問題未解決，伊多次以口頭請求停工為被上訴人拒絕，八十五年四月十二日函請停工，亦遭拒絕，被上訴人又拒絕為變更設計追減帳程序一再遷延而造成工期遲延，而就此不可歸責伊之遲延事由，被上訴人並無權終止兩造承攬契約，被上訴人竟於八十五年七月十二日函終止契約，該終止契約之意思表示顯屬不合法，並造成伊租用模板、鷹架及託管費用之損失達新台幣（下同）八十萬元等情。求為命被上訴人給付八十萬元及加計法定遲延利息，暨確認兩造間工程契約關係存在之判決。
被上訴人則以：本件工程係採總價結算方式招標，上訴人於投標前應詳依工程圖樣說明書及設備規定確實估算，如工料有未盡載明於圖說，但為工程技術所不可缺者，上訴人仍應照做，不得藉機要求加價，上訴人既未於投標前提出疑義，自不得據以追加工程款。又前開工程四樓結構設計係經結構技師簽認，並無設計錯誤情事，而建築師亦於上訴人提出樓板施工疑義之前，即另交付經結構技師簽認許可之施工詳圖與上訴人，上訴人按圖施工並無問題，上訴人為求追加工程款，一昧要求伊變更設計，自無足取。是上訴人並無要求停工之理由，上訴人自行停工已屬違約，所請求停工損害，自無理由，況其所提出之損失賠償表，亦未有任何單據為證，伊亦否認上訴人有何損失。而前開工程依約定，上訴人應於八十五年五月三十一日前完工，上訴人未依約完工，且工程進度落後達百分之二十以上，縱依上訴人自行主張，其工程進度亦僅達百分之五十六，上訴人既未能依限完工，伊已依兩造合約第二十二條第一項第二款約定
，於八十五年七月六日終止本件工程契約等語。資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，上訴人主張，伊於八十四年十二月二十二日施工進行中發現系爭新建工程頂樓鐵屋鋼骨材料契約書內單價分析表所載之二十三噸數量不足，且遠逾百分之十之公差數，上訴人自得依約要求變更加減帳，核實核給云云。惟查，依兩造契約所附標單上備註欄上載有：「一、本工程依契約總算結算。一、本標單所列項目僅供投標人參考，投標人於投標前應詳依工程圖樣，說明書及設備規定確實精密估算，如工程所需之工料有未盡明載於內說內，但為工程技術施工所不可缺者，依工程慣例得標廠商均應照做，不得藉機要求加價」。另證人即本件工程之建築師周惠明亦於第一審到場證稱：「系爭契約有關金額有二項，一個是標單、一個是單價分析表，標單上所填的數量與金額，在契約上是具有拘束力的，而單價分析表是根據標單的單價而做各項運用建議，在契約上並不具有拘束力，只是給廠商一個建議，因本件採總價投標方式，所以每項單價列出後與分析表不符的話，廠商也要自行完成，因為我們標單上金額，都是根據廠商投標總金額比例去計算，換句話說，整個工程以投標廠商所得核的總金額去計算我們標單內每項單價，再依單價去作單價分析表供廠商建議，縱使數量不符，廠商也應自行負責。」等語。是上訴人主張因第五十項單價分析表上所列鋼料二十三噸與實際不符，而要求變更加減帳，核實核給，被上訴人自得拒絕之。上訴人雖另以，臺灣省各機關、學校投標須知補充規定第十六條：「契約總價結算之工程有左列情形之一者，依其規定辦理……（２）契約內工程估價項目，施工時如發現有漏列者，承包得申請按實核給；（３）若甲乙任何一方對原契約詳細表單項數量認有差異，就其增減在百分之十以內（含百分之十），甲乙雙方各不得主張補退，超過百分之十時，其超過部分經雙方會同核算後結算之」，因認其得主張核實核給云云。惟查，同條第五款已規定：「屬總價發包者廠商不得因計算漏列或不足申請按實核付」，而兩造之契約既採總價投標方式，為上訴人所不爭執，縱第五十項單價分析表所列鋼材確有漏列，上訴人亦不得依此即主張變更加帳並核實核給甚明。上訴人另以：伊於八十五年三月十日工程施工至第四樓樓板結構體之際，發現被上訴人第四樓樓板面施工圖樣竟未設計配筋施工圖樣及所需鐵筋數，伊為求工程品質安全，要求被上訴人勘察施工圖樣是否錯誤，經被上訴人證實確有疏漏，被上訴人臨時變更二張新施工圖樣，指示伊依其變更施工圖樣施工，然依建築法規使用管理相關規定須設計圖樣與建築物相符始得核發使用執照，伊以該施工圖既屬新增與原圖不同事涉重大，乃函請暫報停工，請求協調後再復工，遭被上訴人拒絕而駁回伊停工之聲請云云。惟查，證人周惠明於第一審到場證稱：「依照結構圖及建築執照根本沒有原告（即上訴人）所主張的四樓模板存在，只有四樓看台，所以當然不會有樓板施工圖錯誤的問題，在原告提出異議後我們有詳細查閱建造執照及結構圖，發現是原告施工錯誤，才請原告停工」，而依證人周惠明於受命法官行準備程序時所為證言：「依整棟大樓之剖面圖來看，固然四樓有設計頂樓樓板，但整個施工必須以結構圖為重點，而本件除了剖面圖外，其他圖樣並沒有四樓頂之存在，當時他（即上訴人）有提出質疑，我們亦依合約說明，事實上在作說明前，他早已停工了，我們也說明這剖面圖設計不對，要以其他結構圖為準」，已難認本件工程之四樓板模施工圖樣有何錯誤存在，而上訴人復拒絕負擔本件送鑑定所需之鑑定費用，是其此部分之主張，未盡舉證責任以實其說，尚難信為真實。退步言之，上訴人主張依
民法第五百零九條規定請求被上訴人賠償損害，惟該條需因定作人所供給材料之瑕疵或其指示不適當致工作毀損滅失或不能完成者，始足當之。本件工程並未因被上訴人所提供材料之瑕疵或指示不適當而致工作毀損滅失或不能完成，況上訴人亦自承其仍有可能完成本件工程；況其所提出之損害證明，亦僅由訴訟代理人自行書立之收據，亦難證明確有其所主張之損失存在。是上訴人此部分主張顯無理由。至於上訴人復主張，本件因有前開錯誤或漏列之情形，伊乃請求停工，係因被上訴人拒絕一再遷延而造成工期遲延，屬不可歸責於伊之事由，被上訴人無權終止契約，而訴請確認兩造間之契約關係仍屬存在云云。惟查，兩造契約載明完工期限為八十五年五月三十一日前，有兩造簽立之工程契約第五條第二項約定甚明，而同契約第二十二條第一項第二款復約定，如乙方（即上訴人）未依規定期限開工，或開工後進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，甲方（即被上訴人）認為不能依限完工時，均為被上訴人得解除契約之原因之一。而上訴人就前開工程並無得主張停工之理由，已如前述，況依證人周惠明於第一審到場證述，亦稱上訴人於停工之施工進度僅完成百分之五十點幾，而如依契約約定之進度應完成約百分之九十，依上訴人施工進度，縱全力趕工亦無法在約定期限內完工，而前開工程迄今仍未全部完工等語，亦為上訴人所自認。是被上訴人予以終止契約，即為有理由（按被上訴人雖於八十五年七月六日以八五恆職總字第一○六六號函對上訴人主張依契約第二十二條第一項第二款約定解除契約，惟旋於八十五年七月十二日以八五恆職總字第一一○三號函上訴人稱：「貴公司承攬本校體育館及游泳池新建工程，因財務週轉困難，工程停頓，無力完成，依工程契約第二十二條第一項第二款規定終止契約，後按合約有關規定，請於八十五年七月十八日上午十時派員至校工程現場，會同監造人，就工程目前已施作項目及數量，實施會同丈量，逾期則由本校逕自會同監造建築師丈量，丈量數量結果，貴公司不得異議」，且上訴人亦於起訴狀載明，被上訴人係提「終止契約」。是被上訴人稱本件兩造契約關係，係經被上訴人於八十五年七月十二日終止契約而消滅，被上訴人函文雖偶有誤用「解除」詞句，惟其真意係為「終止」契約之意思，自足採信）。從而，上訴人本件之請求，於法無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。查，上訴人主張：本件原有之平頂改為斜面看台，此有被上訴人重新交付之設計圖可憑，此設計圖與送請主管機關核准之設計圖完全不同，被上訴人既未送請主管機關為變更設計手續，該設計圖即非合法設計圖，將來主管機關查驗現場與原設計圖不符，使用執照無法核發，該建物即成違章建築，伊依法請求被上訴人變更設計手續，反被指伊施工錯誤，殊屬無理，為明真相請求傳訊縣政府建管課人員到場證明等語（見原審卷三九頁反面、四○頁正面），為其重要之攻擊防禦方法，且攸關本件上訴人之請求是否允當，原審恝置未論，僅憑證人周惠明之證詞，即為不利於上訴人之判斷，尚屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日
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