臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度智訴字第6號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 巫光盛
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵
字第6363號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經
本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下
：
主 文
巫光盛犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑伍月。緩刑參年。
扣案之偽藥威而鋼壹拾參顆及犀利士壹拾肆顆，均沒收。 犯 罪 事 實
一、巫光盛明知未經主管機關核准不得販賣偽藥，不得販賣冒用 他人藥物名稱之藥品及未得商標權人同意，不得販賣類似商 品使用相同或近似於註冊商標之商品，而附表所示之商標權 利分別為美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）、美商美國禮 來大藥廠（下稱禮來公司）所取得，指定使用於西藥等商品 ，現仍在商標權期間內。巫光盛竟基於販賣偽藥及販賣仿冒 商標商品之犯意，於民國106年6月間起，向不詳姓名之成年 人士取得未經核准製造、輸入及仿冒附表所示商標之威而鋼 、犀利士，分別以威而鋼每顆新臺幣（下同）200 元、犀利 士每盒1,200 元之價格，在其所經營之「天生好手科技企業 社」（址設新竹市○區○○路0段000號）販賣予不特定顧客 。嗣經警於106年11月13 日，持搜索票在上址扣得仿冒之威 而鋼13顆及犀利士14顆，始悉上情。
二、案經輝瑞公司、禮來公司訴由內政部警政署保安警察第二總 隊移送臺灣新竹地方檢察署偵查起訴。
理 由
一、依司法院107年3月13日函文所附刑事判決精簡原則，行簡式 審判程序之意旨，得僅於案由欄內說明，無庸載於理由欄。 故本案行簡式審判程序，於此不贅述。
二、訊據被告巫光盛就本案犯罪事實坦承不諱，並有證人即輝瑞 公司及禮來公司查訪員吳國治證詞、證人即告訴代理人張順 興證詞足憑；且有證人吳國治出具之購買偽藥經過報告、產 品外觀照片、輝瑞公司107年2月9 日外觀鑑定聲明書、藥品 辨識重點影本、禮來公司107年3月13日藥品包裝鑑定報告、 藥品辨識重點、附表所示商標註冊資料6 紙、衛生福利部食
品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢資料6 紙 、禮來公司犀利士20mg藥品包裝鑑定報告3 紙、輝瑞公司外 觀鑑定聲明書3 紙在卷可稽；另有扣案威而鋼13顆、犀利士 14顆可佐。足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採 信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固 應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用。 又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足 以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書；惟因藥事 法第86條第1 項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私 文書罪（最高法院98年台上字第7970號判決意旨參照）。又 擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條 第1 項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然 排除刑法第253條及商標法第95條之適用。再藥事法第86 條 第1項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「 標籤」之行為，第2項處罰明知為第1項之藥物而輸入、販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 之行為（最高法院99年台上字第175號判決意旨參照）。 ㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣 、第86條第2 項之明知為冒用他人藥物之名稱之藥物而販賣 、商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣等罪。又按刑 事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於特別概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決參照）。被告經營「天生好手科技企業社」店販 賣偽藥之行為，係在密集期間內以相同方式持續進行，未曾 間斷，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱 有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以 一罪。又被告以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯 ，應從一重之藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷。另被 告所犯藥事法第86條第2 項之明知為冒用他人藥物之名稱之 藥物而販賣罪部分，起訴書雖未述及，惟與起訴部分有裁判 上一罪之關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本 院自應併予審理，併此敘明。
㈢爰審酌被告無構成累犯前科記錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽。被告國中畢業之學識程度、現販賣行車紀 錄器、未婚、母親80幾歲、父親過世之家庭生活狀況；被告 販售偽藥有危害社會大眾身體健康之可能性，且侵害告訴人 權益，參以本案販賣時間、數量之犯罪手段及情狀；已與告 訴人美商輝瑞公司及美商禮來公司達成和解，告訴人美商輝 瑞公司同意給予被告自新機會；兼衡被告犯後態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
㈣本院審酌被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有其前科紀錄足憑；兼衡被告知所悔悟，且與告訴 人成立和解，告訴人美商輝瑞公司表示願意給予自新機會， 是被告一時失慮致罹刑典，信經此偵審程序後，應知所警惕 ，而無再犯之虞，本案以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。
四、沒收：
㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之；藥事法第79條第1 項定 有明文。本條文列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非 列於第九章「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬於行政機 關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒 入銷燬。惟查獲之偽藥或禁藥若未經行政機關沒入並銷燬， 法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台 上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨參照）。次 按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之；商標法第98條定有明文。 經查：本案扣案之威而鋼13顆及犀利士14顆（偵卷第32頁） 均未經行政機關沒入銷燬，惟上開偽藥同時屬商標法第97條 之仿冒商標商品，應依商標法第98條規定，宣告沒收。 ㈡至扣案之分裝袋79個，尚乏證據證明係供本案所用之物，是 不予沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。宣告前二條之沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之；刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定 有明文。查：被告販售本案偽藥取得之所得4,100 元（計算 式：2,200元+1,900元＝4,100元）雖屬犯罪所得，本應依刑 法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，惟考量被告已與告 訴人成立和解，並承諾賠償，如被告確實履行，已足剝奪其 犯罪利得，假若被告未能切實履行，告訴人亦得依民法或民 事訴訟法規定保障權利。是本院認上開所達成之和解，已達
到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案另沒收 被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛 ，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第95條 、第97條、第98條，刑法第11條前段、第55條、第74條第1 項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周文如起訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第七庭 法 官 傅曉瑄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附影本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 李佳穎
附表：
┌──┬────┬───────┬────┬─────────┐
│編號│註冊號 │商標名稱 │商標權人│商標權利期間 │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│1 │00000000│Pfizer │輝瑞公司│64年4月1日至113年 │
│ │ │ │ │7月15日 │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│2 │00000000│PFIZER │輝瑞公司│43年7月16日至113 │
│ │ │ │ │年7月15日 │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│3 │00000000│VIAGRA │輝瑞公司│86年8月16日至116 │
│ │ │ │ │年8月15日 │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│4 │00000000│Sildenafil 3D │輝瑞公司│95年2月16日至115年│
│ │ │Tablet (blue) │ │2月15日 │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│5 │00000000│CIALIS犀利士 │禮來公司│91年3月1日至110年 │
│ │ │ │ │6月15日 │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│6 │00000000│C20 tablet │禮來公司│94年7月1日至114年 │
│ │ │design │ │6月30日 │
└──┴────┴───────┴────┴─────────┘
附錄本判決論罪之法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
商標法第95條
（罰則）
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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