臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第245號
上 訴 人 陳美珠
訴訟代理人 簡坤山律師
（法扶律師）
被 上訴人 張泰昌律師即達亞汽車股份有限公司破產管理人（
即達亞汽車股份有限公司之承受訴訟人）
訴訟代理人 葉立宇律師
複 代理人 余家斌律師
受 告 知
訴 訟 人 聖文森商榮昇資產管理股份有限公司臺灣分公司
法定代理人 曾慧雯
訴訟代理人 陳鴻瑩
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國86年6月
23日本院三重簡易庭86年度重簡字第678號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院三重簡易庭。
事實及理由
一、按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其 管理及處分權，破產法第75條定有明文。次按破產人因破產 之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關 於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權 既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或 被告，當事人始為適格（最高法院27年上字第2740號判例意 旨參照）。再按「當事人受破產之宣告者，關於破產財團之 訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當 然停止。」「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人 ，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲 明承受訴訟。」民事訴訟法第174 條第1 項、第175 條亦有 明文。查本件原審原告達亞汽車股份有限公司（下稱達亞汽 車公司）於原審對原審被告即上訴人請求給付貨款，原審並 已於民國86年6 月23日宣判，嗣達亞汽車公司於86年12月11 日經本院以86年度破字第24號裁定宣告破產，並選任張泰昌 律師為破產管理人等情，有上列裁定附卷可稽（見本院卷第 125 頁），則依前揭說明，張泰昌律師自得以達亞汽車公司
破產管理人之身分應訴。又上訴人於107 年4 月9 日聲明上 訴後，張泰昌律師已於107 年11月19日聲明承受訴訟，且上 開聲明承受訴訟狀亦已送達上訴人，依前開規定，其聲明承 受訴訟，自應予准許。
二、民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判 決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效 力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被 告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各 人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之 規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。準此，如連 帶債務人一人提出基於個人關係之抗辯事由者，即不適用民 事訴訟法第56條第1 項規定。本件上訴人以其與原審共同被 告周陳金孌、江明堂不認識，不可能擔任周陳金孌之連帶保 證人，且未受合法通知致未到場應訴，原審逕依被上訴人之 聲請，准為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵為由，提起 上訴，既係基於個人關係之抗辯事由，依上開說明，無民事 訴訟法第56條第1 項規定之適用，故其上訴效力不及於原審 共同被告周陳金孌、江明堂，爰不並列為視同上訴人，合先 敍明。
三、再按民法第20條第1 項之規定，依一定事實足認以久住之意 思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國 民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必 須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之 事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件， 戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事 證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更 意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料， 一律解為其住所（最高法院97年度臺抗字第118 號裁定意旨 參照）。復按民事訴訟法第451 條第1 項規定：「第一審之 訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將 該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。 」及同法第453 條規定：「第451 條第1 項及前條第2 項之 判決，得不經言詞辯論為之。」又同法第436 條之1 第1 項 、第3 項規定：「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗 告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。」「第一項之上 訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第434 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。」而所謂訴訟程序有重大瑕疵， 係指第一審違背訴訟程序，而其違背足以影響於判決之內容 ，或不適於為第二審判決者而言。再者，稱有維持審級制度 之必要，則指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一
審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決 之虞，而無異少經一審級保護者而言。又言詞辯論期日通知 書，既未合法送達，原審准被上訴人之聲請，對上訴人為一 造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵，基此對於 上訴人所為之判決自屬違背法令（最高法院96年度臺上字第 2031號判決意旨參照）。
四、本件原審原告達亞汽車公司於原法院起訴主張：原審共同被 告周陳金孌於82年7 月間向伊以分期付款方式購買車號00-0 000 號小客車，總價款為新臺幣（下同）500,112 元，上訴 人與原審共同被告江明堂為連帶保證人，詎原審共同被告周 陳金孌竟未依約向撥貸之台新銀行繳付款項，原審原告達亞 汽車公司乃代之清償434,432 元，依合約第7 條第4 款規定 ，原審共同被告周陳金孌、江明堂及上訴人應連帶清償該款 項，並給付自代償日即83年1 月19日起至清償日止，按年息 20% 計算之利息，並按每百元日息一角計算之違約金，爰起 訴請求連帶給付等語。茲上訴人未於言詞辯論期日到場，原 審乃依原審原告達亞汽車公司之聲請，准由其一造辯論，並 於86年6 月23日為原審原告達亞汽車部分勝訴之判決，判命 原審共同被告周陳金孌、江明堂及上訴人應連帶給付434,43 2 元，及自83年1 月19日起至清償日止，按週年利率20% 計 算之利息，並按日萬分之一計算之違約金，駁回原審原告達 亞汽車公司其餘請求，訴訟費用由原審共同被告周陳金孌、 江明堂及上訴人連帶負擔。
五、經查：
㈠原審卷證資料業經銷毀，致無從調閱查明其送達情形，有本 院三重簡易庭107 年7 月5 日新北院輝民中86重簡678 字第 0501號函附卷可憑（見本院卷第9 頁）。惟依原審宣示判決 筆錄當事人欄所載上訴人之地址為改制前之「臺北縣○○鎮 ○○里○○路000 號16樓」，且未若原審共同被告周陳金孌 部分註明「現住居所不明公示送達」之情形（見本院卷第75 頁）。堪信原審言詞辯論期日及宣示判決筆錄均係寄送至改 制前之臺北縣○○鎮○○里○○路000 號16樓，且未公示送 達。
㈡惟上訴人之戶籍原在改制前臺北縣○○市○○里00鄰○○路 000 ○0 號4 樓，於82年4 月20日遷入改制前之臺北縣○○ 鎮○○里00鄰○○路000 號16樓。嗣於84年7 月4 日與日本 人飯田重憲結婚，之後上訴人於原審原告達亞汽車86年間起 訴前之85年6 月27日即出境，並於86年1 月30日由代理人辦 理遷出登記除戶，迄原審86年6 月23日宣判後之93年9 月14 日始再入境，並於93年10月1 日在改制前臺北縣○○市○○
里0 鄰○○街00巷00號2 樓恢復戶籍，有入出國日期證明書 、除戶謄本、新北市鶯歌戶政事務所107 年10月29日新北鶯 戶字第1073885490號函暨舊式戶籍謄本、除戶謄本、遷出戶 籍登記申請書附卷可考（見本院卷第15頁至第16頁、第103 頁、第111 頁至第115 頁）。
㈢再參以本件原審起訴前，上訴人於83年11月27日起迄85年6 月27日止之入出境資料，上訴人於83年11月27日出境，於84 年2 月18日入境，於84年3 月23日出境，於84年6 月4 日入 境，於84年7 月1 日出境，於84年7 月15日入境，84年9 月 15日出境，於84年2 月17日入境，於85年2 月28日出境，於 85年4 月18日入境，於85年4 月23日出境，於85年6 月20日 入境，復於85年6 月27日出境，有前揭入出國日期證明書在 卷可悉（見本院卷第15頁至第16頁），於長達1 年7 月之期 間，雖上訴人共計入境6 次，且停留臺灣境內之日數未達5 個月，然於此情形下，上訴人仍保有戶籍登記，並未辦理遷 出登記除戶等情，可認上訴人於85年6 月27日出境後，於86 年1 月30日委由代理人辦理遷出登記除戶起，主觀上即因欲 長期居留國外，無久住原戶籍地即改制前之「臺北縣○○鎮 ○○里○○路000 號16樓」之意思，且客觀上更無住於該原 戶籍地之事實，是該原戶籍地非得認為其住所所在。因此， 上訴人之原戶籍地址顯非應為送達之處所，原審將言詞辯論 期日通知、宣示判決筆錄依該地址所為之送達，均不生合法 送達之效力。
㈣雖被上訴人及受告知訴訟人均抗辯上訴人自85年至92年7 月 間，在台日數仍有23日，且自93年起至96年止、99年起至10 6 年止，每年皆有入出境紀錄，應認上訴人有歸返之意思， 並無廢止原住所之意思等語，惟如前所述，上訴人自83年11 月27日起即多次入出境，然均未辦理戶籍遷出除戶登記，直 至85年6 月27日出境後，始86年1 月30日委由代理人辦理戶 籍遷出除戶登記，之後直至93年9 月14日才再入境，並於93 年10月1 日在改制前臺北縣○○市○○里0 鄰○○街00巷00 號2 樓恢復戶籍，其後才又有多次出入境之紀錄，故足認上 訴人於85年6 月27日出境後，確有預期長期停留國外，故廢 止原戶籍地之住所之意思，直至93年9 月14日後，因生返國 之意思，故再設定住所於改制前臺北縣新店市，是上訴人嗣 後新設住所及新設住所後之入出境情形，尚不足以反推上訴 人於86年1 月間無廢止原住所之意思。
㈤綜上，原審訴訟期間，上訴人之住居所實際上並不在改制前 之臺北縣○○鎮○○里○○路000 號16樓，則該址即非應為 送達之處所，原審將言詞辯論期日通知書往該址送達，於法
未合。是原審之言詞辯論期日並未合法送達於上訴人，原審 准原審原告之聲請，對上訴人為一造辯論判決，顯有重大程 序瑕疵。
六、本院審酌上訴人陳明希望廢棄發回原審（見本院卷第26頁、 第101 頁），為維持審級制度，自有將本件發回原審更為裁 判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄並發回原審法院 審理。
七、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項、第45 3 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 陳映如
法 官 蔡惠琪
法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 吳宜遙
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