臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第2888號
原 告 蔡明祥
訴訟代理人 林世昌律師
被 告 簡家羚
陳秀環
共 同
訴訟代理人 陳逸帆律師
蔡文玲律師
複代理人 陳佑慈律師
被 告 蕭珮晴
上列當事人間請求確認合夥關係存在事件，本院於民國107 年11
月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣原告與被告丁○○、甲○○於民國101 年6 月間，簽訂合 夥協議書，並約定合夥經營明昇復健科診所（下稱明昇診所 ）之合夥事業，由原告出資新臺幣（下同）260 萬元（占5 股）、被告丁○○出資104 萬元（占2 股）、被告甲○○出 資52萬元（占1 股），並委由陳克銘醫師擔任明昇診所負責 醫師並執行看診業務。依合夥協議書第1 條約定：「⑴甲方 （即原告）擔任執行長，負責人事、行政、財務等與診所之 相關事務。⑵乙方（即被告丁○○）擔任出資股東，不負責 診所業務。⑶丙方（即被告甲○○）擔任出資股東，不負責 診所業務。」，亦即原告為執行業務合夥人（執行長）負責 診所之營運，被告丁○○、甲○○為明昇診所之「非」執行 業務合夥人。雖合夥協議書第8 條約定自診所開業日起，3 年1 簽，約滿前半年續約。然自明昇診所於101 年開業以來 ，期滿3 年後，全數合夥人並未另續簽合夥契約，仍依原合 夥契約之約定持續營運，依民法第693 條規定，本件合夥乃 為未定有期限之合夥，先予敘明。
㈡原告提起本件訴訟有確認利益：
1.被告3 人於106 年2 月24日自行召開明昇診所合夥人會議（ 下稱系爭合夥人會議），除排除原告參加外，並自行決議： ⑴停止並解任原告於明昇診所擔任之一切職務；⑵開除原告 ；⑶結算原告退夥財產，決議：不退還任何合夥財產予原告 。甚且被告丁○○，在無合夥人會議決議之前提下，更自行
出具明昇診所營運長願任同意書，擅自接管明昇診所之營運 ，並執系爭會議決議為由，稱已解除原告於明昇診所執行長 職務並開除原告合夥人資格，復決議開除後，不結算分配任 何明昇診所財產與原告，更擅自更換明昇診所之門鎖，拒絕 原告進入明昇診所；並發函予原告，請求原告交付明昇診所 之印章、存摺、帳簿及給付違約金，以致原告對於明昇診所 之營運，包括人事聘任、行政事務分配、帳務明細等均無所 知悉。甚且，被告3 人接管期間，被告丁○○、丙○○私自 將明昇診所營運現場所收取之現金，存入渠等之聯名帳戶， 自行支配，目前該帳目不明。如原告仍具有合夥人身分，當 有權追蹤上開營運現金去向，原告就開除原告合夥人身分之 違法決議有確認利益。
2.原告於本件訴訟提起後，經臺灣高等法院106 年度抗字第94 2 號裁定，認本件因該違法之合夥人決議，使原告受有不能 行使合夥人及合夥事務執行人之權利，存有爭執之法律關係 ，乃裁准定暫時狀態假處分，亦證原告提起本件訴訟有訴訟 上確認之利益。因之，原告確認利益乃原告合夥人身分是否 存在；原告於合夥事業結束後，是否得基於合夥人身分參於 清算分配財產權利。如該決議無效，被告排除原告參與診所 經營之期間，因故意、過失經營不善而造成合夥財產損失， 亦涉及原告對被告等基於合夥人身分請求損害賠償之權利。 3.因陳克銘醫師業已終止委任契約，無意擔任明昇診所之負責 人，其自行辦理歇業，致使明昇診所無法繼續營業，合夥之 目的事業不能完成。然合夥關係有合夥之目的事業不能完成 之事由時，僅生合夥解散，解散後進入清算階段，各合夥人 基於合夥人身分仍有進行清算參與分配合夥財產之權利及為 清算行為或選任清算人之權利，民法第694 條參照。故即便 明昇診所已經歇業，原告基於合夥人身分，仍得參與後續清 算程序，無被告所稱非提起給付之訴不能滿足其權利，足認 原告有即受確認判決之法律上利益。
4.原告於106 年6 月9 日提起本件訴訟，斯時明昇診所仍為經 營狀態，而明昇診所於106 年9 月11日歇業，為起訴後所發 生之事實。參照最高法院49年台上字第1813號判例，確認利 益應以起訴當時判斷，起訴後之狀態，概與確認利益之判斷 無關。
5.再明昇診所之營業空間為原告個人向訴外人承租後提供與明 昇診所使用，並以合夥事業之收入支付租金。原告為避免明 昇診所於歇業後，以原告所簽訂之租賃契約尚未屆期，每月 尚需支付租金，則合夥事業尚須持續負擔該租金之支出損失 ，且原告個人亦須負擔租賃合約違約之風險。因之，另行成
立明峰診所，並由明峰診所使用原有空間並為後續租金之給 付，以減少明昇診所尚須持續支付租金之損失。故明昇診所 之歇業並非原告所得支配，而後明峰診所之成立與明昇診所 之歇業係屬二事，不得以明峰診所之成立，反推明昇診所仍 為原告所得支配。
㈢被告丙○○不具合夥人資格：
1.參照最高法院97年度台上字第17號判決，依合夥協議書所示 ，本件合夥關係之合夥人乃為被告丁○○、被告甲○○及原 告3 人。原告於103 年8 月16日另行與被告丙○○約定，將 原告對於明昇診所之權利，以75萬元之條件，移轉原告持有 1 股之權利，讓與被告丙○○，該筆資金係由被告丙○○交 與原告個人，並非被告丙○○交付於全體合夥財產，亦即被 告丙○○對於全體合夥財產並無實際出資之行為。再者，被 告丙○○與被告甲○○、丁○○及原告，未曾簽訂合夥契約 ，亦未曾約定盈餘分配或虧損比例及其他合夥關係之權利義 務，被告丙○○即不具有合夥人身分，其於106 年2 月24日 參與系爭會議所為之決議行為，乃屬無效之行為。 2.被告丙○○雖於104 年6 月間有分配盈餘，然當時乃因各合 夥人有進行盈餘分配結算，原告乃與被告丁○○、甲○○獨 立結算，將原告所分配之盈餘分配1 股之盈餘與被告丙○○ ，尚不得倒果為因，即稱被告丙○○具有合夥人身分。 3.106 年2 月21日明昇股東LINE群組對話紀錄，乃因被告甲○ ○前以106 年2 月17日之律師函，一方面主張領取15萬元退 夥款有理由；一方面又主張保有合夥人身分，此兩相矛盾主 張，原告告知被告簡家玲、丙○○此等不合理之事實，並擬 對被告甲○○主張法律權利之事實。惟尚不得依上開LINE對 話紀錄，即謂被告丙○○具有合夥人身分。
㈣被告甲○○於系爭會議召開前，已聲明退夥而不具合夥人身 分：
1.被告甲○○於105 年12月13日，委由被告丁○○向原告聲明 退夥，並要求原告先行匯款15萬元之部分退股款項，剩餘退 股款項再另行結算，並附上存摺要求原告先行匯款。原告因 被告甲○○委由被告丁○○聲明退夥，已等同被告甲○○向 全體合夥人（原告及被告丁○○）聲明退夥，乃於翌日即同 年月14日將15萬元匯予被告甲○○，依民法第686 條規定， 並參照最高法院19年上字第725 號判例，該聲明退夥之行為 ，於106 年2 月13日發生退夥之效力。退夥一旦發生效力， 當然喪失合夥人之資格。且被告甲○○於106 年2 月17日以 律師函：「…本人雖尚未對蔡君以訴訟請求上開款項，然已 萌生去意。為此，本人乃委由同為明昇診所合夥人之丁○○
小姐居中協調，獲悉蔡君願先給付15萬元後，其餘退股款項 再另外計算並匯付予本人。本人勉予同意後，蔡君即主動匯 付15萬元至本人帳戶」，足認被告甲○○已為退夥之意思表 示。若如被告所稱僅為「退夥之討論過程」，何以被告甲○ ○得請求原告退還股款15萬元，不免自相矛盾，實則被告甲 ○○已為退夥之意思表示，其後始向原告請求退還部分股款 15萬元。
2.至於就退夥後出資之結算應依民法第689 條規定處理，與退 夥之生效與否無涉。又「退夥後之結算」應以「退夥之意思 表示」已生效力為前提，若已進入退夥後之結算，豈能謂無 退夥之意思？被告甲○○就退夥款項之結算向合夥人主張權 利，請求退還股款15萬元及剩餘之退夥款項，屬「退夥後之 結算」，應認被告甲○○已有決定退夥之意思表示。「退夥 之意思表示」與「退夥後之結算」分屬二事，被告恣意混淆 兩種概念，並抽換概念為「退夥之討論過程」，有違誤之處 。
3.另說明者，系爭會議決議議案（四）原告匯予被告甲○○15 萬元款項之處理方式，被告甲○○竟然無視其於105 年12月 13日已委由被告丁○○聲明退夥之事實，為達開除原告合夥 人資格之目的，竟然虛偽主張原告係一廂情願匯款與被告甲 ○○，無法確認其匯款原因云云，雖然系爭會議決議被告甲 ○○應將15萬元返還合夥財產，然迄今未見被告甲○○將該 款項匯回，被告甲○○之主張有矛盾之處，系爭會議議案（ 四）之決議亦屬違法。
4.再者，聲明退夥乃單獨行為，單獨行為不得附加條件，被告 甲○○主張其退夥意思乃存附加條件，條件既然未成就則被 告甲○○仍具有合夥人身分云云，全無可採。因之，被告甲 ○○於系爭會議所為之表決、決議之行為，當然不生效力。 ㈤系爭會議之召開不合法：
1.被告丁○○於106 年2 月23日中午12時以簡訊傳予原告稱： 「…2/24星期五中午12點於明昇診所召開會議」，惟該通知 行為，期間未滿24小時，並未預留合理期間，亦未說明開會 之名稱、目的、議程、討論事項，有違民法第148 條誠實信 用原則，並無效力。縱民法中就合夥會議進行之程序事項無 任何規定，仍不解於誠實信用原則之適用。
2.另被告稱於106 年2 月17日已委由律師寄發律師函，要求原 告應於106 年2 月22日前召開合夥人會議云云。經查，該律 師函中之議案未提及有關執行合夥事務之合夥人之解任與開 除。其後被告於106 年2 月23日中午12時乃片面以簡訊稱將 於同年月24日中午12時開會，仍復未告知任何議案。就此涉
及原告身為合夥人權利之重要事項之會議，原告從未能就召 集事由中得以知悉。再者，原告以簡訊回傳被告丁○○表示 該日因另有要事不能參加該會議，被告3 人乃趁原告未到場 之際，逕行為違法之決議。基此，被告未合法告知原告系爭 會議之召集，有違誠實信用原則並無效力。
3.原告之配偶於系爭會議召開前，對於開會時間，亦曾向被告 丁○○反映：「…還有本來就應該配合明祥時間…」，即表 達應協調三方可以召開會議之時間。惟被告3 人仍趁原告未 到場之際，逕行違法之決議。
㈥系爭合夥人會議決議解任原告執行業務合夥人身分、開除原 告合夥人身分，並無正當理由：
1.原告為合夥事業最大出資股東，合夥之初，出資額占百分之 62.5。自原告負責明昇診所營運以來，戮力殷實經營。合夥 契約簽訂後，被告丁○○亦曾任職明昇診所，對於明昇診所 之營運狀況，知之甚詳。而被告甲○○之盈餘分配，依合夥 協議書第7 條約定，亦由被告丁○○負責將其盈餘轉交被告 甲○○，原告不負連帶責任。
2.縱然原告基於便宜行事，未於逐月召開合夥人會議說明收支 狀況，然對於合夥財產未曾有任何不法侵占或挪用情事。因 之，未有民法第688 條規定合夥人開除之正當事由、亦不存 在民法第674 條規定執行合夥事務之合夥人解任之正當事由 。
3.本件合夥契約簽訂、明昇診所營運，其間有分配盈餘（包括 預支盈餘部分）5 次與被告丁○○，被告亦自認有分配盈餘 ，足證其等閱覽過相關帳冊。惟系爭會議決議議案（一）稱 原告不曾為盈餘分配云云，此等與被告自認有分配盈餘之事 實前後矛盾。
4.又僅有2 人之合夥，合夥人不得以1 人開除另1 人，如其中 1 人有應開除事由（本件原告並不存在重大開除事由），亦 只有解散合夥一途。被告丙○○本非合夥契約之合夥人，被 告甲○○已聲明退夥，業如前述，則合夥契約之合夥人，僅 為原告與被告丁○○，系爭會議決議開除原告，並停止原告 於明昇診所擔任一切職務之決議，當然無效。
㈦被告提出會計師查核報告不具證據能力，且有延滯訴訟之嫌 ：
1.該會計師查核報告之製作人為被告訴訟代理人所屬「國巨法 律事務所」合夥律師施中川，既然屬於同一法律事務所之合 夥人，如何能期待其真實性與確實性，因之該查核報告無證 據能力。
2.又明昇診所成立之初，尚須添購醫療設備，總計需300 萬元
，然因全體合夥人出資之成本不足，被告丁○○、甲○○不 願再為出資，原告乃借款與全體合夥財產，總計334 萬元。 因此，被告僅提供104 年度之查核報告，在此之前之財務狀 況，即未為查核，顯有斷章取義。再者，該會計師查核報告 於106 年7 月即已作成，被告於107 年10月1 日庭期始提出 ，顯有延滯訴訟之嫌。
㈧併為聲明：
1.確認被告於106 年2 月24日所召集明昇診所合夥人會議所作 成之合夥決議（如起訴狀附件一所示）無效。
2.確認原告與被告丁○○間明昇診所合夥關係存在。 3.確認原告為明昇診所執行業務合夥人即執行長。二、被告丁○○、甲○○則以：
㈠依民法第247 條規定，及參照最高法院52年台上字第1240號 、49年台上字第1813號判例，可知如原告主張之不安狀態， 經法院判決確認後仍無法除去，仍應認無確認利益存在，而 屬不合法，被告自始並未主張應以起訴時為判斷確認利益有 無之時點，僅在強調如係已過去之法律關係應不得作為確認 訴訟之訴訟標的。原告一方面於106 年6 月9 日為本件起訴 暨假處分之聲請，另一方面又於106 年9 月11日自行辦理明 昇診所之歇業，另行以「明峰復健科診所」經營復健科事業 ，實際上亦係使用明昇診所之相關資產，可知不論本件訴訟 結果如何，實際支配明昇診所之人均為原告，更無影響（已 歇業之）明昇診所營運之疑慮，被告仍無從理解所謂確認利 益何在，益證本件無訴訟之實益可言，其訴應屬不合法。原 告固稱辦理明昇診所歇業之人係陳克銘醫師，然如原告自稱 其係委任陳克銘醫師擔任診所負責醫師，則陳克銘醫師如何 可能違背委任人即原告之意思，而自為歇業之申請？原告所 言反於常情。至於參與清算分配財產之權利或損害賠償請求 權等，倘原告有意主張此些權利，非提起給付之訴不能滿足 其權利，本件確認訴訟之判決結果如何，實均不足以除去其 不安之狀態，自無從認為本件有何確認利益可言。況且，原 告前於主導明昇診所業務期間，相關帳簿、財產均由其保管 ，被告實不知原告有何另向他人請求清算之必要。末者，原 告雖另執其向法院聲請定暫時狀態假處分乙節作為論據，然 該定暫時狀態假處分乃以本件訴訟之存在為前提，原告執以 為主張依據，實倒果為因，且該假處分之作成乃發生於原告 使明昇診所歇業之前2 日，則該假處分之作成基礎與本件訴 訟存在重大之差異，自不足以作為本件參考，併此敘明。 ㈡依民法第691 條第1 項規定，可知如經其他合夥人全體之同 意，本非不得以股份轉讓之方式使第三人成為合夥人，承而
，該第三人加入合夥後，即具合夥人身分，明昇診所初始係 由被告丁○○、甲○○與原告於101 年間為經營復健科事業 而成立，嗣原告於103 年8 月16日將其中1 股轉讓予被告丙 ○○，被告丁○○、甲○○均於知情後表示同意，使被告丙 ○○共同參與經營、分配，可知被告3 人乃同一合夥組織之 合夥人。復依民法第86條規定，單獨虛偽意思表示並無礙於 該意思表示發生法律上之效果，承而，原告與被告丙○○簽 立股權轉讓契約時，被告丙○○交付75萬元之對價自係成為 明昇合夥人之資格，而原告亦於該契約為應允之意思表示， 即使原告內心並無使被告丙○○成為明昇診所合夥人之意思 ，該意思表示亦非無效，是以被告丙○○自已因該契約而成 為明昇診所之合夥人。又原告不僅於104 年6 月發放盈餘予 被告丙○○，並於105 年12月27日邀請被告丙○○加入「明 昇股東」之LINE群組，可知於本件爭議發生前，其從未對於 被告丙○○是否同為合夥人有所置疑。
㈢本件合夥契約，已約定由原告執行合夥事業行政業務，並以 合夥財產每月支付報酬，此觀合夥契約第5 條：「診所合夥 人保障甲方（即原告）每月行政費用新台幣3 萬元（因公務 所衍生之費用另計），盈餘分配另計」，則依民法第672 條 規定，原告自應以善良管理人之注意執行之。再觀合夥契約 第2 條、第6 條及第9 條規定，原告應每月分配盈餘一次， 並應每月召開合夥人會議，於合夥人會議中說明收支明細， 倘有違反者，須賠償其他合夥人每股100 萬元。然自101 年 6 月以來，近5 年間原告僅為5 次盈餘分配；於兩造合夥經 營事業期間，屢屢推託未召開合夥人會議，更遑論於合夥人 會議中說明收支明細，甚且，事後輕描淡寫便宜行事，以脫 免責任，益徵原告違反合夥契約上善良管理人義務，有不適 任之情形，並侵害合夥契約上盈餘分配請求權。另依民法第 688 條第1 項規定，並參照臺灣高等法院100 年度上易字第 720 號判決，開除是否有正當理由，應得自各合夥人之權益 是否受到侵害乙節觀察。原告前雖為明昇診所執行業務，然 其於長達5 年餘之合夥期間，除未按時召集合夥人會議並報 告收支明細外，亦未遵期分配盈餘，確實已嚴重違約，顯見 原告確實存在重大違約之情事，將之開除，有正當理由。 ㈣承上，因原告主持明昇診所期間，均未揭露合夥之財務狀況 ，亦久未進行分潤，被告甲○○乃希望先確認如果退夥究可 取回多少財產，以決定是否對此投資進行停損。由是可知， 當時被告甲○○並非已確定為退夥之意思表示，而是於確認 退夥究可取回多少財產後，方要決定是否為退夥之主張，蓋 並非原告專斷決定之任何金額，被告甲○○均願意接受並退
夥，自此以解釋當事人之真意，被告甲○○尚未為退夥之意 思表示，當然無從發生退夥之法律效果。原告刻意混淆「退 夥之討論過程」與「退夥之意思表示」，蓋揆諸商業實務， 如未事先確定退夥後之權益狀態，如何決定是否退夥？而原 告未告知被告甲○○退夥款項之總額為何，被告甲○○如何 決定是否退夥？原告刻意將此二者予以混淆，不足採信。至 於原告固稱退夥之意思表示與退夥後之結算乃屬不同，若屬 可採，則是否一經成為合夥人，即不得擅自脫口而出「我要 退夥」，否則將立刻發生退夥之效力？此不僅反於民法應解 釋當事人真意之精神，亦與誠信原則相違，更有悖於經濟生 活上之常識，要非可採。退步言之，即使鈞院認為被告甲○ ○確曾為退夥之意思表示（假設語，被告否認之），然其關 於退夥之意思表示乃附有停止條件，並以原告提出合夥組織 之完整帳冊並計算合理之退夥金額為條件之成就，而原告既 然未提出合夥組織之完整帳冊，顯然條件並未成就，退夥之 意思表示自不發生效力，更無礙於被告甲○○於106 年2 月 24日以明昇診所合夥人之身分出席系爭會議。 ㈤被告甲○○於106 年2 月17日即已委由律師寄發律師函，要 求原告應於106 年2 月22日前召開合夥人會議，以釐清原告 多年來未依約定召開合夥人會議並分派盈餘等節應如何處理 ，然原告遲於106 年2 月23日仍未置理，如被告等不能自行 召開合夥人會議以行議決，實不知何年何月原告始願意召開 合夥人會議？本諸民法關於合夥人會議應如何進行乙節等程 序事項無任何規定，顯係委諸合夥人間之共識共決。要之， 原告其妻就開會時間之討論，亦曾對被告丁○○告以：「… 本來就該要配合明祥時間。沒有我們參加決議沒過半是不成 立的！所以你沒參加我們也可以過半不勉強妳參加！公司是 明祥說了算，啊妳覺得我說的，明祥會有意見嗎？」，益證 原告不曾尊重合夥人會議進行之程序。退步言，本件即使原 告如約出席會議，依民法第688 條關於開除合夥人之規定， 其亦無表示同意與否之餘地，可知其出席與否根本不會影響 會議結論。再者，合夥契約本不因出資多寡而有投票權上之 差異，原告長期慣以股份有限公司之概念霸凌其他少數股東 ，於此亦然。實則，系爭會議之所以作成「因乙○○拒絕提 出完整帳證，故暫依乙○○前關於本合夥現為虧損之說明， 決議不退還任何財產予乙○○。關於本合夥應就所負債務另 向乙○○請求乙節，待釐清本合夥財產後另行依法主張。」 之結論，即係因被告甲○○議及退夥時，原告無視於被告甲 ○○於入股時出資52萬元，竟以明昇診所經營狀況不佳，欲 以區區15萬元退夥金將之打發，則其餘合夥人以相同計算方
式計算其退夥金，有何不當？原告對己對人持然不同兩套標 準，殊無可採。
㈥原告於107 年10月1 日庭呈兩造e-mail往來信件，說明如下 ：參諸被告律師106 年10月30日電子郵件先稱：「依您前次 告知，蔡先生擬先租借倉庫置放，待雙方有合意後再處理， 惟依本所當事人簡小姐告知之資訊，此些儀器目前仍由蔡先 生持續使用中，似與您前次傳達之意旨不同，若然，本所當 事人簡小姐等擬以新台幣30萬元之價格出售此些儀器，並請 蔡先生儘速處理有關明昇復健科診所後續事宜，惠請貴大律 師轉知蔡先生。…」，原告律師於次日回覆：「如同剛剛跟 您在電話聯繫之內容，我有跟當事人蔡先生再為確認，就目 前結束合夥事業之儀器，蔡先生同意以新台幣30萬元將儀器 由我方直接出售給願意收購的廠商。待將儀器出售後，我們 會提供出售之收據以資證明。至於出售後收受之價金，將暫 由蔡先生保管，納入全體合夥財產，待之後雙方進行結算程 序後，再行分配。如果簡小姐同意我方以新台幣30萬元出售 庫存之全數儀器，再請您回信給我確認。待您確認後，我會 通知蔡先生這邊著手出售該批儀器，再將收據影本提供給您 為憑。」。可知雙方迄106 年10月31日為止，並未確認以30 萬元出售。嗣被告經律師轉知上情後，另行詢價，而查知有 更佳之報價，被告丁○○107 年10月1 日當庭陳稱：「…因 為對方律師有跟我們律師說，找人來估價，全部診所的機器 是30萬元，我當時希望再找其他廠商來估價，我詢問購買機 器的廠商，他說2 折回收的價錢就已經有30萬元了…」。然 原告律師於106 年11月24日以電子郵件告知：「…有關原明 昇診所機器設備，前已提供擬出售的清單給您參考。但因為 簡小姐遲未見回復，因該機器設備存放之地點已經無法再為 存放，因此，為免產生損失，所以蔡先生已經於106 年11月 8 日將該機器設備出售，出售金額為新台幣30萬元，出售之 收據如附件所示…」，可知被告確實不曾確認以30萬元出售 之方案，而原告即已出售。
㈦原告多次主張曾提供財務報告予被告，然迄今被告所收悉之 資料均零碎且無任何憑證紀錄可稽，均係原告基於來源不明 之資料自行製作，可信度趨近於零。被告為明暸合夥事業之 財務狀況，遂經合法程序取得合夥組織之主導權後，始合法 取得診所之部分原始財務資料，並委請會計師進行查核，而 由施中川會計師於106 年7 月3 日作成對104 年度財報之檢 查報告（因資料有限，不確定查帳之效果如何，僅先檢查1 個年度），而自該檢查報告第9 頁載明：「貴診所並未提供 104 年度之收入及費用項目交易憑證，亦未提供104 年度之
收入及費用項目分類帳，因此無法就收入及費用項目之金額 、內容等，與分類帳或明細表進行核對，亦無法檢視收入及 費用項目之交易憑證有無重大異常情事。」，即可知被告所 取得之部分原始財務資料，尚且不包括診所之收入及費用項 目分類帳及交易憑證，顯然原告確實不曾以任何方式製作、 提供基本財務資料，其未盡善良管理人注意義務。 ㈧併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告丙○○則以：伊於應徵明昇診所櫃檯時，原告稱櫃檯薪 水較低，便邀伊入股1 股，1 股1 個月盈餘至少有1 、2 萬 元，以補貼差額，伊已於103 年8 月付清1 股股金75萬元， 倘原告未徵得其餘合夥人之同意，怎可釋出股份，又被告丁 ○○、甲○○亦承認伊為合夥人，而伊3 年來只獲分配15,0 00元之紅利。又系爭會議決議為有效，陳克銘醫師因合約於 106 年8 月底到期，故於9 月初結束看診，且原告會拖欠醫 師薪資，現原告於原址另成立「明峰骨科」等語。併為答辯 聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告與被告丁○○、甲○○於101 年6 月間，簽訂合夥協議 書，並約定合夥經營明昇診所之合夥事業，由原告出資260 萬元（占5 股）、被告丁○○出資104 萬元（占2 股）、被 告甲○○出資52萬元（占1 股），並委由陳克銘醫師擔任明 昇診所負責醫師並執行看診業務。
㈡原告於103 年8 月16日另行與被告丙○○約定，將原告對於 明昇診所之權利，以75萬元之條件，將原告持有1 股之權利 ，讓與被告丙○○。
㈢被告甲○○於105 年12月13日，委由被告丁○○向原告發送 如原證5 之LINE對話內容，並要求原告先行匯款15萬元之部 分退股款項，剩餘退股款項再另行進行結算，並同時附上存 摺要求原告先行匯款。原告乃於翌日即105 年12月14日將15 萬元匯予被告甲○○。
㈣被告丁○○、甲○○曾於102 年1 月、103 年4 月、104 年 6 月受明昇診所發放分配盈餘。
㈤被告丙○○曾於104 年6 月受有盈餘分配。 ㈥被告甲○○於106 年2 月17日曾委請律師發函請原告至遲應 於106 年2 月22日前召開合夥人會議，以處理合夥之相關爭 議。被告丁○○於106 年2 月24日召集明昇診所合夥人會議 ，參與人有被告3 人，並決議如起訴狀附件一所示之內容。 ㈦被告丁○○自行出具明昇診所營運長願任同意書，接管合夥 事業明昇診所之營運，其後擅自更換明昇診所之門鎖，更於 106 年3 月10日上午8 時30分，於原告欲進入明昇診所之際
，報案請萬華分局警員到場將原告請離明昇診所，此有Z00000000000000 報案紀錄單為證，其後即由被告丁○○接管明 昇診所營運。
㈧明昇診所於106 年9 月11日辦理歇業。
五、原告主張其於101 年6 月間與被告甲○○、丁○○簽訂合夥 協議書，合夥經營明昇診所，並委由陳克銘醫師擔任明昇診 所負責醫師並執行看診業務。而原告雖於103 年8 月16日與 被告丙○○約定，以75萬元將原告持有1 股之權利讓與被告 丙○○，惟該筆資金係交予原告個人，丙○○對於全體合夥 財產並無實際出資之行為，且丙○○未曾簽訂合夥契約，故 被告丙○○並不具有合夥人身分。另被告甲○○業於105 年 12月13日委由被告丁○○向原告聲明退夥，該聲明退夥之行 為已於106 年2 月13日發生退夥之效力，當然喪失合夥人之 資格。詎被告3 人於106 年2 月24日自行召開明昇診所合夥 人會議，除排除原告參加外，並自行決議解除原告於明昇診 所執行長職務並開除原告合夥人資格，爰請求確認系爭會議 作成之合夥決議無效。又系爭合夥人會議決議開除原告，並 停止原告於明昇診所擔任一切職務之決議，既當然無效，並 請求確認原告與被告丁○○間明昇診所合夥關係存在及確認 原告為明昇診所執行業務合夥人即執行長等語。惟此為被告 所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：㈠被告 丙○○、甲○○於系爭合夥人會議召開時，是否為明昇診所 合夥人？㈡原告提起本件確認之訴，是否合於民事訴訟法第 247 條第2 項之規定而具有即受確認判決之法律上利益？六、法院之判斷：
㈠被告丙○○、甲○○於系爭合夥人會議召開時，是否為明昇 診所合夥人？
1.按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓 於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第683 條 定有明文。又股份（股權）與股東權（股東資格）應屬一體 之兩面。股份之轉讓，自指包括股東應有之全部權利義務均 為轉讓而言，此與單純一般財產權之讓與，尚有其區別（最 高法院86年度台上字第542 號判決意旨參照）。次按合夥非 要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外， 苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其 合夥亦不得謂未成立（最高法院32年上字第4718號判例意旨 參照）。訂立合同文據，並非合夥契約成立之要件，故合夥 人間雖未訂立合同文據，或其合同文據未經合夥人簽名畫押 ，如依其他證憑足以證明其為合夥者，亦應認其合夥契約為 有效成立（最高法院18年上字第1675號判例意旨參照）。查 原告與被告丁○○、甲○○於101 年6 月間，簽訂合夥協議
書，約定合夥經營明昇診所合夥事業，資本總額416 萬元， 合夥股數分8 股，每52萬元占1 股，計原告5 股、被告丁○ ○2 股、被告甲○○1 股，渠等約定合夥關係每3 年1 簽， 約滿前半年續約，惟所定期限屆滿後，雖未續簽合夥契約， 惟仍繼續合夥事務，依民法第693 條規定，系爭合夥事業變 為不定期限合夥契約。又原告於103 年8 月16日將其自己之 股分1 股以75萬元轉讓予被告丙○○，此有股權轉讓契約可 按（見板司調字卷第16頁）。而被告丙○○自原告受讓系爭 合夥股分，雖未經全體合夥人同意，惟已為他合夥人全體即 被告丁○○、甲○○於知悉後表示同意，自生合法效力，則 該等合夥股分之轉讓，自包括合夥人應有之全部權利義務均 為轉讓。至原告雖主張被告丙○○對於全體合夥財產並無實 際出資之行為，且未曾簽訂合夥契約，故不具有合夥人身分 云云，惟被告丙○○乃係受讓原告之合夥股分1 股，原告既 未自合夥財產取回其合夥出資，自未生合夥財產變動，堪認 被告丙○○已履行合夥出資義務，又原告既未舉證證明系爭 合夥以簽立合夥協議書為成立要件，揆諸前揭說明，應認被 告丙○○與其他全體合夥人已有效成立合夥契約。是以，被 告丙○○於系爭合夥人會議召開時，自為合夥事業即明昇診 所合夥人。
2.再按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於 兩個月前通知他合夥人，民法第686 條第1 項定有明文。又 退夥為單獨行為，固無待他合夥人之承諾，然必須向他合夥 人確實表示其意思，方能發生效力，若其行為不足以使他合 夥人得知其有退夥之意思，仍不生退夥之效力（最高法院18 年上字第96號、19年上字第1536號判例意旨參照）。查被告 甲○○前於105 年12月13日委由丁○○向原告聲明退夥，並 經原告先行匯款15萬元之部分退股款項，此有原告與被告丁 ○○間通訊軟體LINE對話紀錄（見本院卷第17-18 頁）可按 ，固堪認被告甲○○已對於他合夥人即原告及被告丁○○為 聲明退夥之行為，惟查系爭合夥於被告甲○○聲明退夥時， 合夥人除原告及被告丁○○外，尚有被告丙○○，已如前述 ，而本件並無證據顯示合夥人丙○○亦已受被告甲○○聲明 退夥之通知，則揆諸前揭說明，被告甲○○既僅向原告及被 告丁○○聲明退夥，自仍不生退夥之效力。是以，被告甲○ ○於系爭合夥人會議召開時，自仍為合夥事業即明昇診所合 夥人。
㈡原告提起本件確認之訴，是否合於民事訴訟法第247 條第2 項之規定而具有即受確認判決之法律上利益？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 項、第2 項分別定有明文。而民事訴訟法於89年2 月9 日修正時，為 發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，雖在第247 條第1 項 後段及第2 項增訂法律關係基礎事實存否，亦得作為確認之 訴之客體，但限制須以原告不能提起他訴訟者，始得提起， 否則應認原告無即受確認判決之法律上利益，以避免導致濫 訴，觀諸其立法修正理由自明。再者，所謂即受確認判決之 法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其 在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能 以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能 除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（ 最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。又確認法律 關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已 過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的；而所 謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係 ，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言 ；且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論 終結時為準（最高法院49年臺上字第1813號判例及最高法院