清償債務等
臺灣新北地方法院(民事),建字,106年度,169號
PCDV,106,建,169,20181204,1

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　106年度建字第169號
原　　　告　蘇位榮
訴訟代理人　顏火炎律師
　　　　　　顏嘉誼律師
被　　　告　曾武凌
上列當事人間請求清償債務等事件，於中華民國107年11月15日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）966,906元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告承認被告給付第六期款825,000元，惟被告不得主張 證據十一之票款650,000元：
1、根據107年10月2日江沛蓉之證詞可知江沛蓉對被告並無65 萬元債務存在：
(1)第二頁第11行：原告訴訟代理人(提示被證十一號予證人) 「當初為何開出陸拾伍萬的票據給被告？」，證人：「這 是請工程款的時候，上樑以後要請工程款，他說暫時不能 請，要等其他裝飾工程完成的時候才要讓我請款，當時我 說鋼筋屬於基礎工程，該工程如果完工就算是完工了，這 些都是已經完工部分要支付的，但是他不讓我請，他說前 一期的二十幾萬可以先讓我領，但後面沒有辦法，所以再 請求以後，說先作開票擔保，以後再做整體的結算，才會 要我開立陸拾伍萬的擔保票」。原告訴訟代理人「這張票 據不是你施工延期開出的？」，證人：「我沒有施工延期 的問題，整個工程監工是他，沒有經過他的許可不能往下 走，且當時我們有跟他說這樣子進度會落後，他說沒有關 係，做好最重要，他也強調我不是一個要製造你違約要扣 你們工程來蓋房子的人。」
(2)第四頁第18行：證人「65萬當時我跟他約在麥當勞，他說 僅能支付65萬給我，票是他要我開立的，我在104年11/14 我跟他支領的工程款才1佰多萬，我如果今日毀約的話， 也就代表我後面的3百多萬到哪，這是他刁難我，不讓我 請款，當下他有錄影存證，我是哭著求他，65萬是他講的



，當時我為了要支付工程款、材料錢我就答應，這個數字 不是我計算的，我還有3百多萬沒有請款，我不可能用這 個65萬，去用違約金。」
2、即第三人江沛蓉進行第六期施工時，因被告刁難不願給付 施工款項，在江沛蓉要求下，被告方以開立證據四之支票 方式給付江沛蓉，惟江沛蓉亦另開票作擔保，即被告證據 十一之65萬元票款，故實際上江沛蓉對被告並無65萬元債 務存在，是以被告不得主張證據十一之票款65萬元。 3、退一步言之，如果認被告對江沛蓉有65萬之債權憑證，則 應認為被告並未給付工程款65萬元，工程款應更正為17萬 5千元。
（二）被告不得主張違約金100萬元：
1、根據107年1月16日言詞辯論筆錄證人簡侗儀之證言，本件 工程早已完工：
(1)(筆錄第2頁第20行)原告訴訟代理人：「你們這件工程完 工與否？」，證人：「於104年12月23日完工」。原告訴 訟代理人「完工的定義為何？」，證人「定義為上樑，上 樑在九月份完成，因為還有外牆的施作，在12月23日拆除 鷹架，所以才會認為完工日是這天。」。原告訴訟代理人 「完工的定義是業界的定義？」，證人：「我擔任土木工 程大約二十年，我經歷過的業主建造的房子都是以這樣認 定。」
(2)(筆錄第3頁第3行)原告訴訟代理人「完工之後，多久可以 申請使用執照？」，證人：「建築物主結構完成之後，就 可以彙整需要的資料去申請執照。」。原告訴訟代理人「 你指的完工後可以申請執照？」，證人：「是的。」。原 告訴訟代理人「(提示原證三號與證人)使用執照105年12 月29日才核發，為何時間會拖延到這個時間？」，證人： 「當初申請的時候，他單子有很多項目要整合，要整合書 面資料，其中原始建築藍圖，我們這邊沒有，所以跟業主 即被告詢問他有無藍圖，業主說要找，結果問很多次之後 ，業主就說沒有，當下我們僅好用建築藍圖請專業的去畫 一份可以送審的圖，耗時已經半年，105年中我們開始送 件，就是另外一位許先生負責送件，拿到的時候已經105 年12月份了。」。原告訴訟代理人「你的意思為業主沒有 把建築藍圖給你們，導致執照到105年12月29日才核發？ 」，證人：「我認為這就是主要的原因」。原告訴訟代理 人「(提示原證二號契約書第六條與證人)完工日期部分， 是約定104年7月6日要全部完工，跟你剛剛所述104年12月 23日才完工的日期有相差將近五個多月，為何會有這樣的



情形？」，證人：「合約並非我簽立，這份施工日期僅有 短短六個月，我是認為時間太短，其中還有包含過年的假 期，還有一些未知的天候因素，其中有些被告業主他也是 擔任監工，所以對我們所做出的東西都會檢查，有時候會 要求我們加強比如鋼筋加強補強之類的，另外水泥養護也 要求我們養護足夠二十天才能繼續施工，曾經我請教過業 主這樣的話時間一定來不及，業主就說他要的東西是品質 ，晚一點沒有關係。」。原告訴訟代理人「所以你的意思 ，時間是業主容許的？」，證人：「大部分都有徵求業主 的同意」。
(3)即本件工程早已於104年12月23日完工，且雖然合約係約 定完工日為104年7月6日，然因本件工程約定完工期間較 一般工程短，且有過年連假、天候、及業主品質要求等因 素，在徵求業主同意後，方展延工期，並於104年12月23 日完工。
2、再參107年10月2日江沛蓉之證詞，可知被告在原告施工期 間處處刁難，且被告明明同意展延工期，卻在現今主張江 沛蓉違約，顯然惡意：
(1)第二頁第11行：原告訴訟代理人「這張票據不是你施工延 期開出的？」，證人：「我沒有施工延期的問題，整個工 程監工是他，沒有經過他的許可不能往下走，且當時我們 有跟他說這樣子進度會落後，他說沒有關係，做好最重要 ，他也強調我不是一個要製造你違約要扣你們工程來蓋房 子的人。」
(2)第三頁第2行：原告訴訟代理人「根據合約104年7月6日要 全部完工，為何相差五個多月？」，證人「我們施工的時 候他是監工，在監造他是主要人物，每一個經工項沒有經 過他的許可，或是認為有所不足要加強建材的部分的時候 ，我們就必須因為這樣的加強的動作有所遲疑，加上這個 期間有假期、有雨季、颱風不可預計的天候問題等等，板 模要有一定天數才可以拆除板模，所以才會拉長工期」 (3)因此，拉長工期的責任屬被告，因被告監工時處處刁難， 且其亦同意江沛蓉展延施做系爭工程，江沛蓉方繼續施作 下去，乃其竟於本件主張江沛蓉違約，與事實不符。 3、綜上，目前系爭工程確實屬於完工狀態，僅係有施工瑕疵 而應予扣款而已。因此，第三人江沛蓉並無違約，被告無 法請求違約金100萬元。
（三）被告不得主張履約保證金100萬元：
1、根據原證二工程契約書第19條第1項「本契約履約保證金 新台幣壹佰萬」、第3項「保證金之發還情形如下：(一)



履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內發 還。(二)保固保證金於保固期滿且無待解決事項後三十日 內發還。(三)差額保證金之發還，同履約保證金」，是以 第三人江沛蓉為承攬被告工程，另開立100萬元本票1紙作 為保證金之擔保，實則江沛蓉未欠被告100萬元。 2、惟後續被告竟將上開100萬元本票申請本票裁定，即證據 十之106年度司票字第3507號民事裁定，又第三人江沛蓉 已提起確認本票債權不存在之訴，並經台北地方法院107 年度北簡字第4128號簡易判決確認被告對江沛蓉之本票債 權不存在。
（四）系爭工程進出之斜坡道毀損部分應由被告負擔： 1、根據107年10月2日江沛蓉之證詞可知，系爭斜坡道本為泥 地且雜草遍布，鑑定技師建議由原告負擔修復成PC（無鋼 筋之混擬土）路面並不合理：(第三頁第27行)原告訴訟代 理人（提示新北市土木技師公會鑑定報告書第九頁、十頁 予證人）「進出的斜坡，要重新鋪設PC路面，這八萬技師 鑑定應該由原告支出，妳的意見如何？」，證人：「這不 在工程範圍之內，當時我進場的時候，他整個包含斜坡、 基地全部都長滿高於我身高的草，所以路面本來就有草， 他是泥地，我還有做除草的動作」。原告訴訟代理人(提 示原證八號予證人)「這張照片是否你原始施工的路面？ 」，證人：「路面是原始的，就是施工之前的路面沒有錯 。當時上面全部都是雜草。」
2、因此系爭路面原本即明顯為泥地，原告並無修復成PC之必 要。亦即不僅被告要求修復成鋼筋混擬土路面顯非合理， 縱使修復成PC路面也不應由原告負擔。退一步而言，一般 鋼筋混擬土路面即使遭大型挖土機行駛其上亦不致毀損， 被告之路面本非鋼筋混擬土路面，並無法負荷大型挖土機 ，然被告要求施作之農舍工程需要大型挖土機行駛方得完 成，其支出的額外費用本應由被告自行負擔方屬合理。（五）被告尚應給付整治邊坡5萬元：
根據107年10月2日江沛蓉之證詞(筆錄第4頁第27行)原告 訴訟代理人「邊坡因為颱風崩塌，你僱工挖土機完成整治 ，支出的費用是否五萬元？被告是否已經給付？」，證人 ：「整治費用確實五萬元，但被告沒有給付，這個費用應 該也是他要負責，他當時說叫我先找人來做，看多少再說 。」即整治邊坡並非系爭工程之一部，此開支係由江沛蓉 先墊付5萬元，故被告尚應給付系爭5萬元。
（六）被告尚應給付重新製作圖說、申請使用執照的費用110,46 0元：




1、根據107年10月2日江沛蓉之證詞(筆錄第3頁第10行)原告 訴訟代理人「你們的使用執照為何105年12月29日才核發 ？」，證人：「申請使用執照的時候，在相關單位要求藍 圖要電子檔上傳，我們當時有跟他要電子檔，當時建造取 得的藍圖在那裡，他告訴我沒有藍圖，他說建築師已經死 掉了。我就說怎麼可能問他是否跟他人有所衝突，他才不 給你，他說就重新製作，我說重新製作要花錢，所以要委 託別的建築師重新製作，說費用他會負責，但事後也沒有 支付這筆支出。」原告訴訟代理人「重新製作圖說、申請 使用執照的費用為何？」，證人「拾壹萬多。」。原告訴 訟代理人「有無付款？」，證人：「沒有。」
2、即因被告沒有藍圖致江沛蓉無法申請使用執照，且被告表 示重新製作之費用由其負擔，江沛蓉才先墊付這筆110,46 0元。
（七）如認被告已給付第六期款（但不得請求65萬元），總計原 告尚得請求966,906元；如認被告對江沛蓉有65萬元債權 ，原告工程款尚得請求1,616,906元（因工程款只付17萬5 千元），故兩相抵扣，原告亦得請求966,906元： 1、根據鑑定報告(原證九)，應做而未做各工項總額為214,25 0元（包含鑑定技師建議之溪水接管14,000元），施工瑕 疵總額為234,500元，總計為448,750元。 2、如認被告給付第六期款，則被告已付款之金額為3,744,80 4元；如認被告對江沛蓉有65萬元債權，則被告已付款之 金額應為3,094,804元：
(1)如認被告已給付第六期款825,000元(但被告不應另請求65 萬元債權)，是以被告就系爭工程付款之金額為3,744,804 元【1,000,000(訂金)+178,719(第一期款)+452,156(第二 期款)+335,752(第三期款)+664,676(第四期款)+288,501( 第五期款)+825,000(第六期款)=3,744,804元】 (2)然若認被告對江沛蓉有65萬元債權，則顯然被告工程款少 給付江沛蓉65萬元，因此，被告給付之金額應扣除65萬元 即3,094,804元(3,744,804-650,000=3,094,804)。 3、惟被告尚欠使用執照費110,460元及整治邊坡費用50,000 元：
(1)變色龍工作室替被告代墊施工勘驗及使用執照費用110,46 0元。
(2)系爭農舍之下邊坡因颱風暴雨崩塌，訴外人江沛蓉協助被 告僱請挖土機挖溪水之大石頭、堆砌邊坡，使其修復完成 ，共支出費用5萬元。
(3)共計變色龍工作室替被告代墊110,460+50,000?160,460元



。
4、總計如認被告給付第六期款，原告尚得請求966,906元； 然若認被告對江沛蓉有650,000元債權，原告尚得請求1,6 16,906元：
(1)5,000,000(工程總價)-448,750(工程瑕疵)-3,744,804(被 告已付部分)+160,460(被告另欠江沛蓉之費用)＝966,906 元。
(2)倘認被告對江沛蓉有65萬元債權，則顯然其工程款少付65 萬元，是以原告尚得請求966,906+650,000?1,616,906元 ，總結原告亦是得請求966,906元。
二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴。並陳明如受不利之判決，願供擔 保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執部分：原告已為給付第六期款825，000元部分。（二）本案訴訟程序關於第三人變色龍創意工作室即江沛蓉（下 稱第三人）與證人簡侗儀之虛偽陳述，被告均予否認，原 告應負舉證之責任：
1、按「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以 之對抗受讓人。又所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權 為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存 續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒 絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地 位（最高法院105年台上字第724號判決意旨參照）」。依 此，姑且不論第三人與原告間債權轉讓關係之動機或目的 ，僅於本案有關各爭執事項，均因第三人未按債之本旨而 怠於履行契約所致，第三人為脫免履約責任而賺取未具請 求權之債權，於訴訟所為偏頗之陳述，依經驗法則判斷尚 不足採。
2、另，本案證人簡侗儀係第三人之工頭，渠等長期間業務上 往來，除具雇傭或承攬之外觀，渠名下2家公司（侗儀有 限公司、麥禾建設有限公司）亦與第三人之營業所（台北 市○○區○○○路00巷0號）相同，可推知渠與第三人間 另據其他隱名契約關係，是其於本案訴訟證詞之憑信性尚 有可議。
（三）第三人債權讓與原告效力之抗辯：
1、按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之 對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者， 如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債 務人得對於受讓人主張抵銷，此觀民法第299條之規定自



明。又所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應 廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之 事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜 因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法 院105年台上字第724號判決意旨參照），值此，第三人於 未完成定作物，又未與被告完成他項之約定前，就後續之 工程款項已生法律上之障礙，而未達得行使請求權之狀態 ；退萬步言，縱令第三人請求權已達得為行使之狀態，其 對於被告因工程尾款得請求之給付，尚不足以抵償對於被 告所負之債務。再以，被告前經催告第三人應依約履行工 作項目而不獲回應(106年3月17日Line截圖-證據九)，已 於106年3月10日以存證信函為終止契約之意思表示，客觀 上已充分證實第三人收到「催告通知函」，並知曉契約終 止乙事；是以第三人未與被告完成他項之約定，對於工程 之尾款尚不得請求。
2、另，原告係106年8月2日始向被告為債權移轉之通知，由 於通知函送達之地址係被告之戶籍地（該處所已另租他人 ），尚非實際住所，研判該通知應係招領逾期而退回原送 達人，以致被告無法收悉，亦當然不知債權移轉乙節，因 此，被告無法據以主張民法第299條第1項所規定之事由。（四）關於工程完工之認定暨第三人負有逾期違約金1,000,000 元債務存在：
1、按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當 事人之「約定」，發生預期之「結果」(非祗「效果」)前 ，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否 完成，應就契約之內容觀察（最高法院84年臺上字第2249 號與最高法院88年度臺上字第3042號判決參照）（證據18 、19）。準此，依據系爭契約第6條第3項「完工即完成主 管機關所規定完工應具備的法定要項，並取得建物使用執 照」，足認「完工」之定義斷非如證人所述「完工的定義 為上梁」。另依契約第8條第1項「乙方應在工程開工、竣 工當日以書面通知甲方，」、第21條第3項「工程竣工後 ，乙方應…全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘 驗認可，始得認定為工程完工」。揆上情形試問：第三人 對於被告可有任何書面通知？而原告於本案自始未負舉證 責任，即妄指完工條件，而陷被告於契約不利益情境，斷 無可據。
2、再依證人所稱完工日（104年12月23日）迄105年12月26日 期間，被告屢次催告第三人應就未完成之工項儘速施作， 並即就估驗之缺失改善（催告通知Line12次截圖-詳證37



）；一則證實工程確未完工且嚴重怠工，再則證明證人簡 侗儀與江沛蓉所稱：「…請教過業主這樣的話時間一定來 不及，業主就說他要的東西是品質，晚一點沒有關係。」 「時間都有徵求業主的同意。」皆係推託之詞；被告非但 未同意伊工程展延，還持續不斷地要求趕工。催告內容臚 列如次：(1)於105年1月1日催促就未完工程趕緊施作。(2 )於105年1月9日江沛蓉稱隔天（1/10）做犬走粉光。(3) 於105年1月18日犬走尚未粉光施作（事隔8天）。(4)在10 5年1月22日催問未完工程何時完工？(5)於105年2月12日 催問何時工班進場施作？(6)到105年7月16日催促江沛蓉 將估驗缺失盡快改善。(7)到105年9月30日木門、扶手等 未完工程尚未施作。(8)於105年11月17日催問未完工程及 缺失施作日期？(9)於105年12月1日再催問未完工程及缺 失施作日期？(10)於105年12月18日又催問未完工程及缺 失施作日期？(11)遲至105年12月20、21日緊催未完工程 及缺失改善進度。(12)到105年12月26日尚在催問手扶梯 等未完工程及缺失改善何時要施工？
3、證人在107年1月16日筆錄第3頁原告訴訟代理人:「使用執 照105年12月29日才核發，為何時間會拖到這個時間?」證 人:「當初申請的時候，他單子有很多項目要整合，要整 合書面資料，其中原始建築藍圖，我們這邊沒有，所以跟 業主即被告詢問他有無藍圖，業主說要找，結果問很多次 之後，業主就說沒有，當下我們僅好用建築藍圖請專業的 去畫一份可已送審的圖，耗時已經半年，105年中我們開 始送件，就是另外一位許先生負責送件，拿到的時候已經 105年12月份了。」原告訴訟代理人:「你的意思為業主沒 有把建築藍圖給你們，導致執照到105年12月29日才核發? 」證人:「我認為這就是主要的原因」。事實上，兩造間 簽訂工程契約時，已將經呈報工務局之工程藍圖附在契約 後，該藍圖上有工務局之QR CODE，復有兩造在上面用印 (藍圖正本可當庭呈請鈞院核對)，故原告自始持有該工程 藍圖，足證證人簡侗儀證稱被告沒有提供原始藍圖故再請 專業人員繪製可以送審的建築藍圖耗時半年之久云云，全 為謊言。
4、針對第三人江沛蓉的不實證詞，答辯如下： (1)首先觀新北市政府工務局105.5.6新北工施字第105074086 1號函（證據18）全文內容，未有隻字片語要求須「藍圖 電子檔」，是以第三人從未向被告提及「藍圖電子檔」一 事。再查107年1月16日言詞辯論筆錄第3頁證人簡侗儀「 當初申請的時候…，其中原始藍圖，我們這邊沒有，…」



，原告訴訟代理人「你的意思為業主沒有把建築藍圖給你 們，導致執照到105年12月29日才核發？」證人「我認為 這就是主要的原因」。綜上顯而易見，乃第三人獲知民事 補充答辯狀（五）答辯事實及理由二、謹就證人稱「因沒 有建築師設計及簽章…，沒有建築藍圖…」一事，補充說 明的內容，再再明示合法建築藍圖自始附在契約全卷內， 此事實鐵證，伊無從狡賴，特意於107年10月2日臨訟編撰 「藍圖電子檔」一事，企圖蒙騙庭上甚明。退萬步言，假 設「藍圖電子檔」一事非虛，單將既有的建築藍圖轉換成 「電子檔」也不應花費太多時間，不該導致工期遲延。 (2)另就「我沒有施工延期的問題，整個工程監工是他，…」 說明如後：
①工程監工不是第三人聘僱的簡侗儀嗎？詳閱107.1.16言 詞辯論筆錄第2頁原告訴訟代理人「你的擔任職務為何 ？」證人簡侗儀「職務就是承包商的監工。」原告訴訟 代理人「監工的意義為何？工作內容為何？」證人「內 容為協助廠商照圖施工，並監督施工的內容」。又，查 107.1.16言詞辯論筆錄第2頁證人簡侗儀「…，因為還 有外牆的施作，在12月23日拆除鷹架，所以才會認為完 工日是這天。」；第三人聘僱的監工自承104年12月23 日始完工，逾限期完工日（104年7月6日）多達170天， 怎麼是「我沒有施工延期的問題，整個工程監工是他」 云云？！
②再依契約第6條規定，第三人應於104年7月6日全部完工 ，迄契約終止日（106年3月31日）已逾634天。故依契 約第23條規定，逾期違約金以總價之20%核計，應為1,0 00,000元。
（五）關於申請使用執照延宕應由江沛蓉負責並應由自己負擔費 用110,460元：
1、系爭契約係依據建築法第19條規定，選用行政院農業委員 會水土保持局委託天地建築師事務所設計的農村住宅標準 圖（201型）（證據三十五）圖樣建築時，得免由建築師 設計及簽章（證據三十六），業經新北市政府工務局依法 審核通過，領有合法建造執照（證據三十七）在案，是以 證人所稱「因沒有建築師設計及簽章…，沒有建築藍圖… 」等等不實言論，不攻自破。
2、揆新北市政府工務局105年5月6日新北工施字第105074086 1號函（證據18）:「為103年峽建字第172號建照工程申請 使用執照一案，經竣工查驗不符規定，歉難同意所請」， 依該函說明第2項所載竣工查驗缺失：(1)地上一層部分現



場與竣工圖不符，請檢討是否可併案辦理變更或需修改現 場。(2)地上二層部分開窗位置與竣工圖不符，請釐清。( 3)行動不便及無損公共設施未完成。(4)綠化未完成。 3、另依上開工務局函說明第三項又記載：查本案使用執照卷 內，尚缺下列應附書圖文件：(1)營建工程空氣汙染防制 費繳納結清證明正本。(2)建照加註事項部分未完成。(3) 挑空或挑高清冊。(4)未損害公共設施及竣工相片檢送不 齊全。
4、又因第三人江沛蓉未按圖放樣，導致「地上一層部分現場 與竣工圖不符」；加上未依圖施工，致使「地上二層部分 開窗位置與竣工圖不符」；乃至於需重新繪製符合現場的 竣工圖。故對上述繪製新圖之費用係歸責江沛蓉自己之過 失應自負其責。再以，除因第三人未按圖施工，導致須改 圖外，期間陸續尚有混凝土檢測證明、化糞池出廠證明、 避雷針設施出廠證明、工程日誌編撰等，謹呈Line截圖以 資佐證（證據20）；亦足證實工期延宕的責任百分之百不 在被告。
5、末以，另依契約第16條第6項第6款及第15條第3項之規定 ，第三人應負責開工、查驗、完工、使用執照、建物所有 權首次登記等約定事項。上開事項既係契約所明定之第三 人應辦事項，自應於契約價金(500萬元)所包含。是以， 原告所指第三人替被告代墊施工勘驗及使用執照費用110, 460元乙節，就該部分之請求自失所附麗。
（六）關於堆砌邊坡部分，原告自行撤回鑑價，應不得再行主張 ：
1、第三人假設工程水泥基底未留排水孔，且鐵籬浪板未固定 牢靠，以致颱風一來即拉垮原砌的水保石砌邊坡，造成公 共安全的問題。次以，依據工程契約第十四條第三項第（ 一）款、第四項第（三）款規定再再明示第三人應負一切 責任。
2、退萬步言，依據契約第十八條第一、二、三、五等項規定 ，上開事故是營造綜合保險的項目，颱風、暴雨皆屬承保 範圍；第三人係應向保險公司申請理賠始是正道。綜此， 本案所有工程爭議項目均委由新北市土木技師公會，針對 責任歸屬、價格予以鑑定，是項倘僅憑第三人片面之言， 斷無公信力。
（七）關於斜坡道路路面損壞之修復責任與費用80,000元，依鑑 定報告，應由江沛蓉負責支付：
1、首先參原証9鑑定報告書第9、10頁鑑定技師之建議：「… 修繕工料費為新台幣捌萬元；應由原告支付」。次以，斜



坡道路確實是行政院農業委員會水土保持局臺北分局所興 建的設施（證據三十一），斷非原告所稱泥地。 2、又依據契約第二十一條第三項「工程竣工後，乙方應對施 工期間損壞或遷移之甲方設施或公共設施予以修復或回復 ，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應 有之設施全部運離或清除，…。」，依法於情論理，路面 損壞修復工程原本就是第三人應做的，責無旁貸。（八）第三人江沛蓉開立65萬元支票，係至104年11月13日止結 算逾期130天之違約金：
1、試問渠開立65萬元支票是做何擔保用？為何是65萬元數額 ？是何特殊意義？請原告舉證說明。
2、何以該金額剛好與工程逾期130天（104年11月13日逾完工 日104年7月6日計130天）（參契約第六條、第二十三條第 一項）的逾期違約金650，000元（5，000，000×1/1， 000×130＝650，000），數額分毫不差？足知此係第三人 於104年11月14日開立支票，作為支付逾期130天違約金用 。
3、第三人在106年4月10日收到臺灣臺北地方法院106年司促 字第5136號支付命令，既於是日提出支付命令聲明異議狀 （證據三十四）；依法按理應於106年6月5日出庭陳述洵 屬正當，何以該日不出庭，致遭敗訴確定，復未依法聲明 上訴，足證第三人主張無理由。
（九）關於履約保證金100萬元本票，被告已依法提起上訴。（十）關於被告債權之存在及其數額核算如下： 1、被告認為請求金額應該是以契約約定的價格5,000,000元 ，扣除第三人變色龍創意工作室即江沛蓉請領工程款3,65 6,600元，再扣掉訂金（預付款）1,000,000元逐期抵扣20 %工程款後之餘額268,681元，最後產生的淨額1,074,719 元（5,000,000－3,656,600－268,681＝1,074,719），始 為合理。
2、又依契約之規定，上開款額須扣除的項目暨金額明細詳列 如下：
(1)工程保留款（5%）250,000元（依據契約第十二條第一（ 二）項規定）。
(2)工程保固金（1%）50,000元（依據契約第十九條第六項規 定）
(3)逾期違約金：1,000,000元（依據契約第二十三條規定） (4)關於10.2.1應做未做各工項計價金額之核算（參原証9鑑 定報告書第7頁）（項目及金額表格如卷內所附，此處略 ）




(5)關於10.2.2施工瑕疵計價金額之核算（參原証9鑑定報告 書第10頁）：（項目及金額表格如卷內所附，此處略） (6)綜上計算，被告對於第三人於承攬工程契約尚待給付之工 程尾款金額1,074,719元，惟扣除前揭款額1,852,250元（ 250,000＋50,000＋1,000,000＋313,250＋239,000＝1,85 2,250）後，應為－（負）77萬7,531元（1,074,719－1,8 52,250＝－777,531）；換言之，前揭金額乃被告債權（ 即第三人債務）。
(十一)其他事項：針對契約第十九條第五項第（五）款所定減省 工料情節重大乙事；應依單項工程瑕疵計價金額比例論計 ，而不應採含混概念：
1、於鑑定報告書第11頁「前述第16項結構鋼筋（犬走配筋） ，經現場鋼筋掃描結果（詳附件四），確與原設計（@12 ㎝﹡12㎝）不符，屬未按圖施工無誤。」。
2、就第10頁10.2.2施工瑕疵計價金額之核算：外牆粉刷工程 款233，600元，技師公會施工瑕疵金額156，000元，是原 工程款的66.78％；塑鋼門達22％、D1、D2、D3…等項目 有原工程款可供評比，均高達18％以上；其他項目因其項 下細目金額以0帶過，故無從評比。這不叫「減省工料情 節重大」，什麼叫「減省工料情節重大」。
3、由以下的證言即可知證人在107年1月16日筆錄第6頁偽證 ：「業主跟我們逐步勘查一遍，有寫出缺失單。正確日期 我忘記了，但是在使用執照下來前已經勘查。」「這些缺 失改進要花費多少錢？」「大約三、四個工作天，大約五 萬元可完成。」倘若屬實，試問為何不做？
4、事實經新北市土木技師公會鑑定結果，金額竟高達552,25 0元，施工天數亦非3、4個工作天。
貳、得心證之理由：
一、兩造不爭執之事項：
（一）江沛蓉即變色龍創藝工作室承攬被告之新北市政府核發之 建造執照103峽建字第172號農舍新興工程，並於103年12 月7日簽定工程契約。
（二）原告與江沛蓉於106年3月1日簽定債權讓與契約書，江沛 蓉將其對於原告之工程款債權，於2,057,104元之範圍內 轉讓予原告。
（三）被告已給付江沛蓉系爭工程之定金與第1至6期工程款共計 3,744,804元。
二、關於原告請求之剩餘工程款部分：原告主張被告僅給付之上 開定金及第1期至第6期工程款外，尚有餘額尚未給付與江沛 蓉等語，但為被告所否認。經查：




（一）按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害。」，民法第511條分別定有 明文。又工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠 償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明 。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終 止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決 意旨參照）。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起， 嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之 工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達 成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義 務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。（二）本件被告前曾以106年3月10日士林天母郵局第82號存證信 函通知變色龍創藝工作室即江沛蓉於期限內復工，否則將 終止系爭工程契約（見本院卷第109頁）。嗣後，被告並 以106年4月21日士林天母郵局第124號存證信函通知江沛 蓉以系爭契約已終止在案（見本院卷第171至177頁）。從 而，系爭工程契約既已由定作人即被告主動終止，乃應就 系爭工程進行結算，依前揭說明，被告就江沛蓉業已完成 之工作自應給付相當報酬。
（三）次查，本件原告主張系爭工程總價為500萬元，被告已付