給付資遣費等
臺灣新北地方法院(民事),勞訴字,106年度,261號
PCDV,106,勞訴,261,20181228,1

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第261號
原　　　告　張宜珊
訴訟代理人　楊智全律師（法扶律師）
被　　　告　金長山金銀珠寶有限公司

法定代理人　林森平
被　　　告　長恆金銀珠寶有限公司

法定代理人　林婉婷
上二人共同
訴訟代理人　詹豐吉律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107 年12月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告金長山金銀珠寶有限公司應提繳新臺幣玖仟伍佰肆拾元至原告之勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告金長山金銀珠寶有限公司負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣參仟壹佰捌拾元為被告金長山金銀珠寶有限公司預供擔保後，得假執行；但被告金長山金銀珠寶有限公司如以新臺幣玖仟伍佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 、3 、7 款定有明文。又民事訴訟法第第255 條 第1 項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社 會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證 據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得 加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免 重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最 高法院96年度臺上字第471 號判決意旨參照）。查原告起訴 時聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）713,702 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。⒉被告應提繳53,650元至原告於勞動部勞工保險局



設立之勞工退休金個人專戶。⒊被告應發給載有原告姓名、 性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨 記載離職日期為民國106 年9 月14日、離職原因為勞動基準 法第14條之非自願離職服務證明書予原告。⒋原告願供擔保 ，請准宣告假執行（見本院卷一第9 、10頁）。嗣於107 年 3 月6 日審理時以言詞縮減聲明第1 項利息起算日自起訴狀 繕本送達最後送達之被告翌日起算等語（見本院卷一第126 頁）。又於107 年7 月12日本院審理時減縮聲明為：⒈被告 應給付原告666,967 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應提繳50,494元 至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。⒊ 被告應發給載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號 、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為106 年9 月14日 、離職原因為勞動基準法第14條之非自願離職服務證明書予 原告。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷一 第208 至286 頁）。經核原告上開縮減聲明部分均係屬縮減 應受判決事項之聲明，均與前揭規定相符，自應准許。二、按雇用人與受雇人間因僱傭契約發生爭執者，於起訴前，應 經法院調解；惟經其他法定調解機關調解未成立者，不在此 限。民事訴訟法第403 條第1 項第8 款、同法第406 條第1 項第2 款定有明文。查本件核其性質，固屬雇用人與受雇人 間因僱傭契約所發生爭執者，依前揭民事訴訟法第403 條第 1 項第8 款之規定，屬應行調解程序之事件。原告與被告長 恆金銀珠寶有限公司（下稱被告長恆公司）曾於106 年9 月 12日就此事件在新北市政府勞工局進行勞資爭議調解，調解 結論為「調解不成立」，有原告提出之新北市政府勞工局勞 資爭議案件調解會議紀錄1 紙在卷可稽（本院卷一第63頁） 。而本件被告尚有金長山金銀珠寶有限公司（下稱被告金長 山公司），原告未與其一同進行調解，與上開規定固有未合 ，然經核上開調解紀錄，調解對造人之代理人即被告長恆公 司之代理人有甲○○，又甲○○為被告金長山公司之法定代 理人，且被告長恆公司與金長山公司均稱渠等為關係企業（ 見本院卷一第245 頁），是本院認為原告與被告金長山公司 實質上應認亦已進行調解，而無再行移送調解之必要。況且 ，未經調解逕行起訴，法院受理予以裁判，亦難謂有違背法 令之情形，併此敘明（最高法院97年台上第2565號判決意旨 參照）。從而，本件原告起訴於法並無不合，合先敘明。貳、實體部分
一、原告主張略以：
㈠原告自103 年7 月14日起任職於被告金長山公司與長恆公司



（並合稱被告）擔任銷售人員，直至106 年9 月12日，始發 現被告有未依勞工退休金條例按其提繳退休金、未依法給付 加班費、國定假日未付工資、請假溢扣薪資、未依法給予特 別休假日（下稱特休假）、高薪低報等諸多違法情事。申言 之，被告就超過每日8 小時工時部分，均未給付加班費用； 且被告安排工作日數均以排班方式，即工作2 日休息1 日， 並按照此週期持續排班，縱使遇有國定假日，亦由被告持續 排班，均未加給工資及補休，且被告並強制要求原告必須於 休息日至公司上課，未到扣薪、上課未給加班費；另被告公 告之特休假標準即年資滿一年有4 天特休假，每年則增加1 特別休假日，此亦違反勞動基準法（下稱勞基法）第38條規 定。
㈡原告曾與被告公司主管即訴外人謝淑貞反映並溝通，但訴外 人謝淑貞直接表示：「如果照勞基法的話那今天這個班不用 上了」、「說要照勞基法那我沒有辦法」、「1 年是沒有年 假，第2 年開始才有4 天年假…你提前休提前離職就是把他 扣回來」、「如果你們說勞基法，那這一點很抱歉，公司真 的沒有辦法做到這一點，…其實沒有幾家是合法的啦」。原 告遂於106 年9 月14日寄發存證信函予被告，以被告違反勞 動基準法第14條第1 項第6 款為由終止勞動契約，並請求加 班費差額、加日出勤、特休假工資、溢扣工資、短少之退休 金、失業給付差額、資遣費等。兩造並曾進行勞資爭議調解 ，但調解不成立。
㈢被告應給付原告666,967 元，明細如下： ⒈以原告每月薪資及應得之加班費為計算，原告於事由發生當 日即106 年9 月14日前6 個月平均薪資為49,380元（元以下 捨去，下同）。
⒉加班費部分：被告就原告每日工作超過8 小時、例假日、休 息日部分，應給付加班費共494,224 元。 ⒊特休假薪資部分：原告共有特別休假20日未休（104 年7 月 14日至105 年7 月13日共計3 日特休未休；105 年7 月14日 至106 年7 月13日共計5 日特休未休；106 年7 月14日至10 6 年9 月15日共計12日特休未休），被告應給付特別休假未 休工資21,332元（計算式：133.33×8 ×20=21,332.8 ） ⒋資遣費部分：依據勞工退休金條例（下稱勞退金條例）第12 條第1 項規定，原告任職被告自103 年7 月14日至106 年9 月14日，共計1,158 日，因被告違反勞動法令情節重大，原 告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第6 項終止勞動契約 ，被告應給付資遣費78,331元（計算式：49,380×0.5 ×1, 158/365 ＝78,331）。




⒌就業保險差額部分：原告最後6 個月平均月投保薪資應為49 ,380元，提繳級距為50,600元；然以被告提繳金額1,818 元 回推，被告僅以30,300元投保，導致原告得領取就業保險給 付受有73,080元之差額損害（計算式：（50,600元－30,300 元）×0.6 ×6＝73,080元），被告應予賠償。 ⒍綜上，被告應給付原告加班費494,224 元、特休未休工資21 ,332元、資遣費78,331元、就保差額73,080元，共計666,96 7 元。
㈣勞退提繳差額部分：被告未依據勞退提繳級距提繳，應將差 額50,494元提繳至原告勞工專戶。
㈤非自願離職證明書部分：原告係依勞基法第14條終止勞動契 約，從而，依勞基法第19條、就業保險法第25條第3 項前段 規定，被告應開立非自願離職證明書予原告，並據實記載非 自願離職原因。
㈥為此，爰依兩造間勞動契約法律關係提起本件訴訟，並聲明 ：⒈被告應給付原告666,967 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應提繳 50,494元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人 專戶。⒊被告應發給載有原告姓名、性別、出生年月日、身 分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為106 年 9 月14日、離職原因為勞動基準法第14條之非自願離職服務 證明書予原告。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告金長山公司、長恆公司共同則以：
㈠被告金長山公司與長恆公司均以同一商標方式經營業務，實 質上為關係企業，且被告間人事互有關連，但不影響員工年 資計算及福利，然原告既自承其受僱於被告金長山公司，而 工作地點亦為該公司地址，自應以該公司作為契約主體，從 而，原告起訴被告長恆公司部分，實無法律上理由，應予駁 回。
㈡被告是否有違反勞動法令之情形，已有疑問。縱有之，亦無 造成原告權益受損，況且，原告知悉其本件權益受損之日已 經罹於勞基法第14條第2 項之除斥期間，再者，勞工既有離 職自由，自得隨時不具理由終止契約，故本件勞動契約因原 告提出離職而終止契約。
㈢又原告所領不遲到及缺勤獎金（即原告所謂「全勤獎金」） 並非屬於工資，即上開獎金並非僅係作為原告出缺勤之給付 ，而係因被告公司從事珠寶生意，擔心發生遭偷或搶等事故 ，要求人員同進同出，因此，為了獎勵員工嚴格遵守時間之 要求，故有別於約定工資外，所增加員工遵守準時及不缺勤 等條件下所發給之給付，由於此部分並非具有經常性質，而



屬於員工須符合特定要件（與工作無關）方能獲致之給付， 而係基於維護珠寶行之安全所發給獎金。況依原告請領狀況 ，其任期達37個月，但其於103 年7 月0 元、9 月領1,400 元、10月領1,390 元、12月領0 元；104 年1 月領3,290 元 、2 月領190 元、3 月領3,180 元、4 月領3,200 元、7 月 領3,170 元、8 月領0 元、9 月領3,190 元、10月領3,190 元、11月領3200元、12月領0 元；105 年3 月領390 元、5 月領360 元、6 月領3,180 元、7 月領600 元、8 月及9 月 領0 元、10月領3,190 元、11月領390 元、12月領170 元； 106 年1 月領3,380 元、2 月領0 元、3 月領3,160 元、4 月領3,400 元、5 月領3,370 元、6 月領3,380 元、8 月領 3,370 元等，有30個月未領或未完整領取獎金，足見本件是 否具有經常性給付，尚有疑問。另被告並無以現金方式發給 原告工資性質之獎金，即被告並未有所謂以現金方式，每個 月依業績發給予原告獎金，且原證二之薪資袋並非被告公司 製作，而薪資袋內容（包括金額數字及「第一次領」等字樣 ）之字體疑似為原告自行填載，故被告否認原證二之真正。 此外，原告前六個月平均工資並非49,519元，而係31,500元 《計算式：（16,000＋32,000×4 ＋30,000＋15,000）÷6 ＝31,500）。
㈣兩造雙方已約定薪資內除正常工時之工資外，尚包括超過法 定工時之工資，是本件並無再請求加班費之情形。即原告工 作之初，被告業已確認原告同意接受雙方約定工作時間及針 對此部分之薪資，足見雙方約定薪資即已涵蓋所有工時之工 資，包括法定工時（8 小時）及延時工時部分之工資。是關 於雙方約定工時工資是否符合勞基法之規定，依勞基法第1 條第2 項及同法第21條規定，應視其實際給付是否超過「基 本工資」加計「以基本工資計算之延時工資」，且上開工作 時間內亦應扣除勞基法第35條休息時間，而以被告之內部規 範，上、下午各有30分鐘休息用餐時間，故每日應扣除1 個 小時之休息時間。換言之，工作時間與休息時間係分別計算 ，以一天8 小時工作時間，依勞基法第35條規定即有1 小時 之休息時間，是總計共9 小時。
㈤關於原告任職期間為103 年7 月14日至106 年9 月15日，10 5 年1 月1 日前法定工時為兩週84小時，雙方約定是排班制 ，以一年365 天，可計為52週又1 日，共26個雙週又1 日， 則1 年總工時為2,192 小時（計算式：84×26＋8 ＝2,192 ），每月工時為182.66小時（計算式：2,192 ÷12＝182.66 ），每月超過法定工時34小時，以每月20日計算，每日不超 過2 個小時加班，加給工資不得低於每小時以1 又3 分之1



計算。而105 年1 月1 日修法後，1 週工時調整為40小時， 則1 年總工時為2,088 小時（計算式：40×52＋8 ＝2088） ，每月工時為174 小時（計算式：2088÷12＝174 ），每月 超過42.66 小時，以每月20日計算，前40小時，加給工資不 得低於每小時以1 又3 分之1 計算，而後2.66小時，加給工 資不得低於1 又3 分之2 計算。並配合勞動部歷年調整基本 工資金額為103 年7 月1 日起實施之每月基本工資為19,273 元，104 年7 月1 日起實施每月基本工資為20,008元，自10 6 年1 月1 日起每月基本工資為21,009元。據此，扣除用餐 時間1 個小時（午餐、晚餐），將下班後之收拾時間算入工 作時間，雙方約定薪資（包括法定工時及約定延時工資）， 以雙方約定工時而論，並無12小時連續上班之情形。 ㈥退萬言之，即令以原告主張工時計算，即以每日12小時計算 加班費，每月20日，每月240 小時計算，則105 年1 月1 日 前，每月工時為182.66小時（計算式：2,192 ÷12＝182.66 ），每月超過法定工時57.34 小時，以每月20日計算，前40 小時，加給工資不得低於每小時以1 又3 分之1 計算，而後 17.34 小時，加給工資不得低於1 又3 分之2 計算。105 年 1 月1 日修法後，1 週工時調整為40小時，1 年365 天，可 計為52週又1 日，則1 年總工時為2,088 小時（計算式：40 ×52＋8 ＝2,088 ），每月工時為174 小時（計算式：2,08 8 ÷12＝174 ），每月超過66小時，以每月20日計算，前40 小時，加給工資不得低於每小時以1 又3 分之1 計算，後26 小時，加給工資不得低於1 又3 分之2 計算。因此，在103 年7 月14日至104 年6 月30日，勞資雙方每月約定薪資不得 低於25,903元【計算式：19,273＋（19,273÷30÷8 ）×40 ×1.34＋（19,273÷30÷8 ）×17.34 ×1.67＝25,903，小 數點下無條件進位】。而104 年7 月1 日至104 年12月31日 止，勞資雙方每月約定薪資不得低於26,891元【計算式：20 ,008＋（20,008÷30÷8 ）×40×1.34＋（20,008÷30÷8 ）×17.34 ×1.67＝26,891，小數點以下無條件進位】。10 5 年1 月1 日至105 年12月31日，勞資雙方每月約定薪資不 得低於28,096元【計算式：20,008＋（20,008÷30÷8 ）× 40×1.34＋（20,008÷30÷8 ）×26×1.67＝28097 ，小數 點以下無條件進位】。106 年1 月1 日至106 年9 月12日， 勞資雙方每月約定薪資不得低於2,9502元【計算式：21,009 ＋（21,009÷30÷8 ）×40×1.34＋（21,009÷30÷8 ）× 26×1.67＝29,502，小數點以下無條件進位】，即使以原告 主張之工作時間，被告與原告約定之給付工資方式，約定薪 資於103 年7 月起即以28,000元，於同年11日提高為30,000



元，而於106 年再提高為32,000元，皆高於法定標準。況依 被告工時縮短之情形，其針對延時工資給付更高於法定標準 更多，是以，原告主張工時部分，雖與事實不合，但其給付 金額而論，對於原告並無虧待之處，可證被告長恆公司等2 人公司給付方式單純係為簡易計算勞工加班費之方式，此等 方式雖與法定方式不合，惟此種計算結果對於勞工更屬有利 ，依勞基法第1 條第2 項規定，自屬合法。
㈦又特別休假係法律上名詞，正如國定假日或其他假日，均為 有給假，差別在於雇主基於年資，依法定標準必須放之有給 假，當然可以超過法定標準給予勞工其他名目的假期，以被 告公司制度，並未使用特休假之名詞，而以被告公司制度， 所謂特別休假係由自行排定之年假及由雇主預先排定之有給 假，但勞工若有意見可以更改之期別，此一期別隱含於排班 制度之內，蓋兩造均不爭執部分，在於被告乃係「作二休一 」配合春節假、年假規定作為原告放假之依據，參以勞基法 上保障並非特定日期，關於特別休假部分，容許勞資雙方協 商排定。就本件而論，休假排定係由被告先行排定，在原告 終止契約前，對於相關假期排定，未見原告有任何反對意見 並均按表上班，被告亦依約發給有給假之報酬，應認為原告 有同意被告排定假期之情形。故檢視被告休假制度是否適法 ，自應就整體觀之，以被告總休假制度是否高於勞基法標準 而定。
㈧以被告公司制度，一年放假120 日，加計春節休5 日，合計 為125 日，加上以原告任職期間給付年假部分，將被告放假 制度，分述如下：103 年間，有125 日有給休假；104 年間 ，工作滿1 年再加上年休4 日年假，有129 日有給休假。10 5 年間，工作滿2 年再加上年休5 日，則有130 日有給休假 ；106 年間，工作滿2 年再加上年休6 日，則有131 日有給 休假。又以勞基法計算標準而論，勞基法修法施行前（105 年12月31日前），例假日為52天，國定假日為19日，合計為 71日。勞基法修法後（106 年1 月1 日），例假日為59日， 國定假日為12日，合計為71日有給休假，至於，休息日59日 則仍可工作，但須依法定標準給予加班費，故此部分仍屬於 加班問題。再加計以原告任職期間計算之特別休假部分，10 3 年間，以原告於103 年7 月到職，至104 年7 月並無特別 休假，法定有給休假為71日；104 年間，工作滿1 年再加上 特休假7 日，有78日法定有給休假；105 年間，工作滿2 年 再加上特休假10日，有81日法定有給休假；106 年間，工作 滿3 年再加上特休假14日，有85日法定有給休假。就此而論 ，就被告公司制度而論，以有給假規定部分，相較於勞基法



規定，被告公司制度放有給假期更多。
㈨至於，原告認為其未按勞基法方式給假，但實際上結果，被 告給予原告遠較勞基法標準為佳，即使在106 年1 月1 日之 後，因新增59日之休息日，但休息日並非法定有給休假日， 充其量若加班須提高給付延時工資，但如上述，縱有所謂一 年少休13日休息日（共計24小時）問題，惟以工作日（234 日）平均一天延時部分約80分鐘，在106 年1 月至4 月已經 每日工作時間已經減少60分鐘，再至106 年4 月至原告離職 之日，已經再減少90分鐘，已經完全包含休息日。惟以被告 給付延長工資遠高於法定標準而論，根本沒有休息日加班之 問題，且此部分與國定假日、特休假工資無關，以被告已經 採取工時縮短及工資提高方式，已經足以彌補新法之問題， 況且原告自行離職後，被告亦於確認原告離職真意後，而於 106 年11月5 日匯款給原告12,800元作為12日有給休假之補 償，足見被告並未積欠原告任何有給假之工資。 ㈩再者，就原告請求就業保險差額、勞工退休金提繳差額部分 ，本件並非原告依勞基法第14條第1 項第6 款終止契約，又 縱使原告得以上開規定終止契約，亦已逾越同條第2 項之除 斥期間。原告平均月投保薪資與事實不合。且原告似以所謂 平均薪資計算，但其平均薪資又不知有任何根據，又與其薪 資單完全不合。
綜上，被告與原告約定工作時間、休假及給付加班費制度皆 有別於勞基法規定，但計算後結果對於勞工並無任何不利益 之處，基於勞基法第1 條第2 項自屬合法，否則將會產生非 常不合理現象，即係為何勞工可以自行選擇對於自己有利部 分之規定，卻保有雇主針對同一項目給付報酬。況且，鑑於 被告與原告約定工作內容及櫃台服務人員，對於工時及休假 制度應容許勞資雙方更大自治空間。是以，原告請求皆屬無 據等語，並聲明：原告之訴及假執行均駁回。如受不利益之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：（見本院卷一第127 、129 頁、卷二第34頁） ㈠原告係向被告金長山公司應徵，擔任銷售人員，任職期間自 103 年7 月14日至106 年9 月15日，任職之店名為金長山珠 寶，106 年9 月12日向勞保局調閱投保明細時，始知雇主係 以被告長恆公司名義投保。
㈡原告任職期間103 年7 月至106 年10月，底薪薪資為28,000 元，出缺勤名目1,600 元；103 年11月至106 年4 月，底薪 薪資為30,000元，出缺勤名目3,600 元；106 年5 月至106 年8 月，底薪薪資為32,000元，出缺勤名目3,600 元。 ㈢兩造約定上下班時間配合門市營業時間並依開店時間提早20



分鐘到店上班及營業時間結束時，再加20分鐘整理時間為下 班時間。
㈣被告長恆公司等2 人門市營業時間如下：
⒈103 年7 月14日至105 年12月31日為上午10點半至下午10點 。
⒉106 年1 月1 日至106 年3 月31日為上午10點半至下午9 點 。
⒊106 年4 月1 日至106 年9 月15日為上午10點半至下午10點 。
㈤原告於106 年9 月14日向被告金長山公司寄發如本院卷一第 156 頁之存證信函，以被告金長山公司違反勞基法第14條規 定終止兩造間勞動契約，該存證信函之收件人為被告金長山 公司之法定代理人甲○○。
㈥原告於下列期間應有之特休日數：
⒈103年7月14日至104年7月13日：應為0日。 ⒉104年7月14日至105年7月13日：應為7日。 ⒊105年7月14日至104年7月13日：應為10日。 ⒋106年7月14日至離職日：應為14日。 ㈦本院卷一第116 至122 頁之勞工保險投保薪資分級表、勞工 退休金月提繳工資分級表。
四、兩造爭執要旨：
㈠原告主張依勞基法第14條第1 項第6 款終止契約是否有理由 ？倘有理由，原告得請求之資遣費數額為何？其平均工資為 何？有關出缺勤名目是否屬工資一部分？原告主張有自被告 長恆公司等2 人金長山公司領取業績獎金，係以現金發放， 明細如本院卷一第286 頁之附表所示並以本院卷一第45頁到 第52頁之薪俸袋為證，並主張上開業績獎金計入平均薪資， 此為被告長恆公司等2 人所否認，原告之主張是否有理由？ ㈡原告主張被告長恆公司等2 人應給付特休假薪資、加班費是 否有理由？倘若有理由，其特休假薪資、加班費應如何計算 ？
㈢原告主張被告長恆公司等2 人應給付就業保險差額是否有理 由？其投保薪資為何？
㈣原告主張被告長恆公司等2 人應給付勞退提繳差額是否有理 由？其投保薪資為何？其勞退提繳級距為何？
㈤原告主張被告長恆公司等2 人應發給原告非自願離職證明書 是否有理由？
五、本院得心證理由：
㈠本件雇主為被告金長山公司：
⒈按勞動基準法第2 條所定雇主，係為落實勞動基準監督之目



的所為之定義，但勞動契約上之雇主概念則與勞動基準法上 之雇主概念不同，前者包含二項意義：⑴勞工請求確認勞動 契約上受僱地位之相對人；⑵負有支付工資等勞動契約義務 之人。在此意義下，雇主原則上應限於勞動契約所明示之當 事人，但因經營組織之變遷、僱用模式之多元化，勞動契約 上雇主之概念呈現二種現象，包括雇主概念之擴張，與雇主 概念之分離。又現代企業，或為尋求更大之利潤、或為減免 稅捐負擔或為分散危險等種種原因，漸漸採行集團企業方式 ，而可能於國內外設立分公司、或另成立子公司，或投資設 立相關企業，為適應此種企業型態之變更，且為求最大勞動 力之利用，企業常有將其員工在總公司、分公司或母子公司 ，或相關企業間調動等情狀，此種人事異動之種類基本上可 分為企業內調職（即同一法人格內部之人事異動），及企業 外調職（即不同法人格間之人事異動）。企業外調職型態不 一，如：將勞工終局地調往其他公司服務，而無調派期間之 約定，或於調派期滿再行回任僱用，或可於調派期間合意終 止調派而再回任原公司等；於此情形，倘調派之後係由新雇 主發放勞工之薪資，並行使對勞工之勞動指揮權，應認勞工 已與新雇主成立一新僱傭契約，其與原雇主間之僱傭契約， 於勞工調派至他公司服務時，即已終止。又如：雇主將勞工 於某一段時期內暫時借調至他公司服務，而約定於借調期滿 或一定條件下再行回任，即原雇主僅係經勞工同意後，將其 對勞工之勞務指揮權於借調期間移轉予新雇主（民法第484 條前段規定參照），由新雇主行使對勞工之勞務指揮、勤務 管理等權限，但原雇主與勞工間之僱傭契約關係並未因此而 終止或消滅，而由原雇主履行契約上雇主所負支付工資義務 ，行使該借調勞工之復歸、解雇等人事權等，俟勞工借調期 滿或回任後，原雇主與勞工之僱傭契約即行完全回復。而判 斷勞動契約當事人之標準，本於勞動契約亦屬於債權債務契 約，且債之關係為特定人間之權利義務關係，故在判斷債權 債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，並綜合契約履 行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指 揮命令之人等相關情狀加以認斷（臺灣高等法院高雄分院10 4 年勞上易字第18號判決意旨參照）。查，原告係向被告金 長山公司應徵，擔任銷售人員，任職期間自103 年7 月14日 至106 年9 月15日，任職之店名為金長山珠寶等情，為兩造 所不爭執，又被告復陳述渠等間均以同一商標方式經營業務 ，實質上為關係企業等語（見本院卷一第245 頁），再核被 告復不爭執原證4 即金長山珠寶福利制度、人事規章形式上 真正（見本院卷一第57至59頁），且原告亦未舉證說明其與



被告長恆公司間存有勞動契約，僅係以其勞保係以長恆公司 為投保人，遽謂長恆公司亦為雇主云云，自難採信。從而， 本件雇用人應為被告金長山公司，原告聲明併列被告長恆公 司應共同負責云云，於法無據，應予駁回。
⒉至於，學說上雖有多數雇主（多重雇主）之法律概念，申言 之，一般係指事業主將所僱用勞工之薪資發放、勞保健保分 由所轄不同關係企業辦理，或有關係企業形成人事管理上共 同體情形，使勞工或勞動契約在集團內不同公司間移動反覆 發生，或在中小企業中同一勞工為多數關係企業同時服務之 情形中，常導致雇主認定混淆，連帶地使得勞工工資金額確 認不易、年資中斷，進而影響請領退休金等權益。為保護勞 工計，而採取所謂多數雇主概念，以防止雇主藉此脫免勞動 基準法所定雇主責任而言。然本件於締約時既有明確對象， 事後亦無流用、中斷年資等規避法令之情況，自無棄置上開 事證不論，恣意認定本件僱用人亦包括被告長恆公司在內之 餘地，併此敘明。
㈡本件兩造間約定之工資：
⒈按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；工資由勞雇雙方 議定之。但不得低於基本工資，勞基法第2 條第1 項第3 款 、第21條定有明文。又經常性給與之定義，勞基法施行細則 第10條復有負面表列規定。所謂「因工作而獲得之報酬」者 ，係指符合「勞務對價性」而言。所謂「經常性之給與」者 ，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是 否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通 常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動 契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆 應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立 團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制 度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價 （報酬），即具工資之性質，此與同法第29條規定之獎金或 紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐 、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該 項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性 給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相 同，亦與同法施行細則第十條所指不具經常性給與且非勞務 對價之獎金性質迥然有別。（最高法院105 年度台上字第22 74號、104 年度台上字第728 號、103 年度台上字第1659號 、102 年度台上字第1481號判決意旨參照）。



⒉復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。即民事訴訟如係由 上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 上訴人之請求（最高法院17年上字第917 號判例可資參照） ⒊查原告任職期間之103 年7 月至103 年10月，底薪薪資為28 ,000元，出缺勤名目1,600 元；103 年11月至106 年4 月， 底薪薪資為30,000元，出缺勤名目3,600 元；106 年5 月至 106 年8 月，底薪薪資為32,000元，出缺勤名目3,600 元等 情，均為兩造所不爭執。觀諸原告提出之被告金長山福利制 度、人事規章，其上記載：「600 元為不遲到獎金……正式 員工全勤3000＋600 ，請假一天扣全勤1,500 元，請假2 天 全勤3,600 ，遲到再另扣」等語，有該福利制度、人事規章 在卷可佐（見本院卷一第57頁）。是由原告之薪資結構觀之 ，堪認兩造於勞動契約締結之際，已然約定原告每月可得工 資報酬確有包含全勤獎金在內，亦即全勤獎金係以原告每月 全勤提供勞務之出勤狀況而發給，自屬被告金長山公司對該 勞務本身所給與之對價，是全勤獎金屬制度上之經常性給與 ，並具有因工作而獲得之報酬之性質，而可認係工資至明。 ⒋另原告主張其每月平均工資應併計獎金等語，惟被告金長山 公司既已否認原告提出之薪俸袋形式上真正（見本院卷一第 45至51、133 頁），原告復未舉證以實其說，是上開薪俸袋 形式上真正，已屬可議，自難採信。縱認原告所提之薪俸袋 為真實，然原告所提出之薪俸袋上所載之獎金僅於104 年6 月、10月、105 年1 月、2 月、6 月、8 月、10月、106 年 1 月、2 月、5 月、7 月有所領取，有原告提出之薪俸袋可 佐（見本院卷一第19頁），揆諸首揭說明，自難認此部分獎 金係屬制度上之經常性給與。從而，原告將上開獎金加計為 工資，洵無可採。
⒌綜上，本件全勤獎金應列為工資，而原告上開主張之獎金未 舉證以實其說，尚非得列為工資。又原告復未提出其他符合 「勞務對價性」及「經常性之給與」標準之工資。從而，本 院認為兩造間約定原告任職期間103 年7 月至103 年10月， 薪資為29,600元（計算式：底薪28,000＋全勤獎金1,600 ＝ 29,600）；103 年11月至106 年4 月，薪資為33,600元（計 算式：30,000＋3,600 ＝33,600）；106 年5 月至106 年8 月，薪資為35,600元（計算式：32,000＋3,600 ＝35,600） 。
㈢原告主張被告金長山公司應給付加班費，為無理由：



⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列 標準加給之：延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時 工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以 內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。依第32條第 3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給 之；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下 列標準加給：延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時 工資額加給3 分之1 以上。再延長工作時間在2 小時以內者 ，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。依第32條第3 項 規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給，73 年07月30日制定之勞基法第24條、105 年12月21日修正之勞 基法第24條分別定有明文。
⒉次按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關 係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適 用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本 法所定之最低標準，勞基法第1 條定有明文。勞雇雙方於勞 動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出 之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益 及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱 ，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長