最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四四一三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二十三日第二審
更審判決（八十八年度上更㈠字第七八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八
十六年度偵字第七八○八、八二六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○於民國八十六年六月一日以電話邀約盧女（真實姓名詳卷），並於當日下午五時許，騎機車至桃園縣觀音鄉長春街盧女住處附近搭載盧女同去觀賞ＫＴＶ，因盧女嫌人數過少，被告建議先回其住處再打電話邀伴，當晚六時許二人返抵桃園縣中壢市○○路○○○號三樓被告租住處，二人先在屋內聊天，迨七時許，盧女覺天色已晚，起身欲返家，詎被告見盧女年幼可欺，竟萌姦淫之歹念，向盧女稱「再坐一下，喝些飲料再走」，並即外出購得礦泉水及玻璃瓶裝葫蘿蔔素飲料各一瓶，且先打開葫蘿蔔素瓶蓋，摻入二粒其預藏之「ＦＭ２」鎮靜劑，折返住處將已摻入「ＦＭ２」飲料交予盧女飲用。約經二十分鐘，盧女即因藥性發作，頓覺頭昏眼花，被告即偽稱欲載盧女回家，並扶盧女下樓搭乘其機車，並將盧女所携帶之黑色小背包放置其機車行李箱內，騎乘機車在中壢市閒逛，至八十六年六月二日凌晨一時許將盧女載至龍潭鄉○○路○○○巷○號聖爵賓館扶持盧女進入三○七室，因盧女略微甦醒，被告認不便行事，遂佯稱要盧女在床上休息，其步出房間外，擬再俟機而為，嗣又回到房間，見盧女似已昏睡，認機不可失，乃褪掉盧女外褲，並脫除自己之衣褲，並動手欲脫除盧女內褲時，盧女復醒來，見狀大聲喝斥，並奮力推拒抵抗，被告覺得乏趣乃倖然穿回衣褲轉身離去而未得逞。盧女嗣報警送其回家等情，因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之判決，改判論處被告對於女（子）以強暴之方法而為性交未遂罪刑。並以公訴意旨另以被告意圖為自己不法之所有，乘盧女喝下摻入迷藥「ＦＭ２」之飲料，昏睡不醒人事，致不能抗拒時，在聖爵賓館三○七室內，取走盧女所有之背包一個，內有現金新台幣（下同）一千元、呼叫器一只、皮包一只、身分證一張，並脫去盧女外褲欲姦淫盧女，因盧女適時甦醒，被告見狀始罷手，涉犯懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款之強劫而強姦未遂罪嫌。惟經審理結果，尚不能證明被告有強劫盧女財物之犯行，惟此部分，起訴書認與上開強制性交罪論科部分，有結合犯關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知，於理由內予以說明，固非無見。惟查㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。其所載事實與理由及主文，尤必相互一致，始為適法。原判決主文諭知被告對於女（子）以強暴之方法而為性交未遂，然其事實欄係記載：被告見盧女年幼可欺，竟萌姦淫之歹念，將已摻入「ＦＭ２」鎮靜劑之飲料交予盧女飲用，迨盧女藥性發作，頭昏眼花時，將盧女載至聖爵賓館三○七室，……見盧女似已昏睡，認機不可失，乃褪掉盧女外褲，脫除自己之衣褲，並動手欲脫盧女內褲時，盧女復醒來，見狀大聲喝斥，並奮力推拒抵抗，被告覺得乏趣穿回衣褲離去而未得逞等情。並未敍及被告有對盧女施強暴，理由內亦未說明憑
何證據認定被告對盧女施強暴，遽論以該罪，已有未合。又依原判決所記載之前揭事實，如果無訛，被告是否以藥劑即「ＦＭ２」鎮靜劑摻入飲料供盧女飲用，至使盧女昏睡不能抗拒，而着手強姦未遂﹖如是，則其行為是否應成立行為時（修正前）之刑法第二百二十一條第三項、第一項之強姦未遂罪，及裁判時之刑法第二百二十二條第二項、第一項第四款之加重強制性交罪﹖原判決於比較新舊法之適用時，未注意及此，復未詳加說明其據以比較之法條，即適用裁判時刑法第二百二十一條第一項、第二項論科，亦有可議。㈡、保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。被告行為後，刑法已於八十八年四月二十一日修正公布施行，同年月二十三日生效，增列第九十一條之一，該條第一項規定：犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。原審既認定被告係犯刑法第二百二十一條第一項、第二項之罪，竟未依上開規定鑑定被告有無施以治療之必要，以決定是否令入相當處所，施以治療，復未宣告施以治療處分，難謂無判決不適用法則之違誤。㈢、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，期能發現真實。苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，或已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，均難遽為被告有利或不利之認定。原判決以被告騎機車載盧女逛街，因盧女背後有小背包不方便，將之取放在機車行李箱，事後又將之帶回檳榔攤內妥為保管，並無劫財之意，因而認定其不成立強劫犯行。然查被告於警訊中供稱：「在我所工作地點查獲盧女所有之皮包、皮夾、身分證及呼叫器，並在我褲子右後口袋起出盧女所有贓款一千元。」「約過二十分鐘藥性發作，盧女不願待在我租屋處，我便騎機車載盧女，便趁機將盧女所有之皮包、金錢等物拿走放在我車內行李箱內。」盧女於偵查中供稱：「（背包是否你拿給他的﹖）不是，我在賓館醒來時，背包就不見了。」（偵查卷第四頁、第四十三頁背面）。證人許曉文於第一審證稱：「（被害人之皮包何處找到﹖）在檳榔攤內的Ｌ型沙發其中之櫃子內找到，因其內無現金，我說現金何處去，他才從上衣口袋拿一千元出來。」（第一審卷第四十五頁背面、第四十六頁正面）各等語。如果非虛，被告是否確係為便於載送盧女逛街才取下其皮包﹖如僅為代其保管而無不法意圖，何以離去前不將皮包交還﹖而將之藏置於沙發櫃子內，甚至將其中之現款取出放置於衣袋內﹖均有欠明瞭而待究明，原審對此未詳加調查釐清，遽為上開認定，尚嫌速斷。㈣、裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。基於同一事實，三者不能混為一談。本件檢察官係起訴被告涉犯修正前懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款之強劫而強姦未遂罪嫌。
按該罪係結合強劫罪與強姦罪而為一罪之結合犯，其構成要件包括強劫與強姦二罪。原判決既認定強劫部分犯罪不能證明，僅論以裁判時之強制性交罪，並說明涉犯強劫罪嫌部分，不另為無罪之諭知，則檢察官所起訴之強劫而強姦之犯罪事實，已縮減為強姦罪，並非同一事實，乃原判決理由內另又謂公訴人認被告係犯修正前懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款之強劫而強姦罪，容有未洽，起訴法條應予變更云云，致理由說明前後牴觸，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日
Ｋ