最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四三三一號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年六月
十一日第二審判決（八十七年度上訴字第二九九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署八十六年度偵字第二○一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○二人夥同二十餘名不詳姓名之男子，於民國八十五年九月二十九日晚上七時三十分許，在屏東縣泰武鄉○○村○○○○道路上，因與告訴人孔志宏、孔炳文、張榮欽、潘吉雄等人發生衝突，乃分持開山刀、木棍、磚塊等物，基於殺人之犯意，朝孔志宏、孔炳文、張榮欽、潘吉雄等人之要害攻擊，致孔志宏頭部外傷併腦震盪、左側尺骨骨折、左手撕裂傷併肌腱斷裂，孔炳文後枕部撕裂傷、頭部外傷併腦震盪、下額撕裂傷，張榮欽頭部外傷併腦震盪、臉部撕裂傷，潘吉雄左下顎擦傷、左肩胛皮下瘀血、左頸部皮下瘀血。案經孔志宏、孔炳文、張榮欽、潘吉雄等人訴由屏東縣警察局內埔分局移送偵辦，因認被告等涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告等二人犯罪，爰維持第一審諭知被告等二人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。本件第一審檢察官上訴書謂：被告等二人於案發後，曾先後委請李三和、林天來前往屏東縣萬巒鄉新厝村村長王有煌住處，商議賠償事宜，苟被告等二人未參與犯罪，何須央求士紳前來商議和解云云（見原審卷第六頁），乃原審未傳訊李三和、林天來、王有煌等人就被告等二人是否確有央請其等商議賠償之事及為何央請其等商議賠償等攸關被告等二人有否本件犯行之事項加以調查，即謂並無其他積極證據足資證明被告等二人有殺人未遂之犯行，其調查之權責尚有未盡。另告訴人孔志宏、孔炳文、張榮欽、潘吉雄於警局及偵審中均一再指訴被告等二人確有參與本件犯行（見警卷第五頁反面、七頁反面、九頁反面、十一頁反面；偵卷第七頁反面、二十一頁反面；一審卷第二十五頁；原審卷第二十五頁正、反面、五十一頁反面、五十二頁）。但本案係發生於八十五年九月二十九日晚上七時三十分許，而原審未予調查案發當時天色如何﹖該發生事故現場照明如何﹖其光線是否可看清在場之人員﹖即於判決理由中遽認：「（案發當時）天色已暗，在視線不明之情況下，被害人孔志宏、孔炳文、張榮欽、潘吉雄等人是否能於當場目睹辨別被告甲○○、乙○○二人帶頭歌（砍）殺被害人，已不無可疑」云云（見原判決第五頁第三行以下），亦嫌速斷。再證人鄭榮雄於檢察官偵查中結證稱：「事發當日，我與被告（甲○○、乙○○）三人一起喝酒到晚上十時許。」等語（見偵卷第二十一頁），而證人即警員王國雄於第一審審理時則結證稱：「是我去
現場處理，去時被告二人沒在現場，大約過三分鐘，被告（二人）才到現場，……」等語（見一審卷第三十三頁反面）。惟查案發時間既為晚上七時三十分許，若證人鄭榮雄所言被告等二人與其喝酒至晚間十時許乙節為可採，則警員王國雄所證其於據報後趕至現場處理後三分鐘看到被告等二人來到現場乙節，即似非可採。究竟警員王國雄於何時在現場看到被告等二人，與證人鄭榮雄之上引證詞是否真實，甚有關係。且被告等二人之選任辯護人於第一審調查時曾具狀表示被告等二人於案發日下午五、六時即在屏東縣萬巒鄉○○村○○路阿華姐檳榔攤與證人鄭榮雄、范秀華、朱莉華、何主惠等人聊天、喝酒、吃檳榔，一直到同日晚上十時才結束，各自回家云云，並請求傳喚證人朱莉華、范秀華到庭作證（見一審卷第十四頁反面、十五頁反面），此等證人之證詞亦關係被告等二人能否於案發時到案發現場犯罪及告訴人孔志宏等人、證人鄭榮雄、王國雄等人證言之真實與否，原審未加詳查，均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日