最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四三二八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月五日第二審判
決（八十七年度上訴字第一四○四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年
度偵字第七○九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審既認定上訴人與郭文廣為共同正犯，則基於比例原則與平等原則，相同情形應為相同處理，郭文廣既經第一審量處有期徒刑六月，緩刑三年，上訴人部分亦應做相同之量處，即應宣告緩刑，方為適法。但原審卻未對上訴人併予宣告緩刑，顯已違反平等原則，自屬裁量權濫用之違背法令。㈡、郭文廣既能燒碼，同案被告溫窓玄、吳仁貴、陳雅玲均稱所使用之盜拷行動電話係向郭文廣購買，並與郭文廣約定，若斷訊，由郭文廣負責再燒碼供渠等繼續使用，本件扣案之燒碼機亦是在郭文廣家中搜得，顯見本案係郭文廣所為，與上訴人無涉，原判決對此有利於上訴人之事項不予採納，復未說明不予採納之理由，自屬理由不備。㈢、扣案之燒碼機既非在上訴人家中查獲，並無證據證明燒碼機是上訴人所有，原判決理由中逕載為上訴人所有，而予以宣告沒收，然未說明所憑之證據，自有認定事實不依證據及理由不備之違法。且溫窓玄等人僅稱盜拷之行動電話是透過郭文廣向不詳姓名之人購買，並未指明係郭文廣向上訴人購得，原審以溫窓玄等之供詞證明郭文廣之供詞至堪採信，亦有證據矛盾之違法。㈣、原審僅以上訴人與郭文廣素無嫌隙，即認定郭文廣之證詞可採，顯已違背經驗法則與論理法則。且對郭文廣之證詞完全採信，未調查其他證據以察其所言是否與事實相符，亦有證據上理由不備之違法云云。
惟查：原判決維持第一審論處上訴人共同製造電信器材，供他人盜用電信設備通信罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法。原判決依據卷證資料，認定上訴人與郭文廣共同基於製造電信器材之犯意聯絡，於民國八十五年初，未經留財富、林炳勳、黃士宏及其餘不詳姓名之行動電話租用人之允許，推由上訴人擅自將留財富、林炳勳、黃士宏及其餘不詳姓名之行動電話租用人分別向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）所申請承租使用之0000000000號、000000000號、000000000號及其餘不詳號碼之行動電話之外碼及序號燒錄拷貝至其所有之行動電話機具內以製造電信器材，完成燒錄拷貝後，除其中一具不詳號碼之盜拷行動電話，於八十五年三、四月間某日，售予郭文廣使用外，餘則透過郭文廣分別販賣予溫窓玄、吳仁貴及陳雅玲等三人，以供渠等連續多次持以盜用中華電信公司
電信設備通信，足以生損害於各該行動電話之合法租用人及中華電信公司。嗣於八十六年五月十六日晚間七時許，經警循線查獲郭文廣後，因郭文廣供出上情，而於同日晚間十一時三十分許，分別在郭文廣住處扣得上訴人所有供拷貝行動電話用之燒碼器一個、在溫窓玄租住處扣得0000000000號行動電話機一具，同月十七日十一時三十分許，在吳仁貴住處扣得000000000號行動電話機一具等情。已敘明上開事實，業據證人郭文廣於警訊、偵查、第一審及原審時供證甚詳（見偵查卷第五頁反面至第十頁、第四九頁反面，一審訴字卷第六十至六一頁，一審訴緝卷第三六頁反面、第三七頁，原審卷第十六頁），溫窓玄、吳仁貴、陳雅玲等人於警訊及檢察官偵查中亦分別證述：盜拷之行動電話是透過郭文廣向不詳姓名之人購買等語（見偵查卷第十二頁反面、第五十頁、六三頁反面），足認郭文廣之供述為可採信，並有扣案之燒碼器一個、盜拷之行動電話二具可佐，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有盜拷行動電話之行為，辯稱僅單純出售無號碼之行動電話空機給郭文廣，扣案之燒碼機亦非其所有云云，為卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第五十七條之各款事由，為科刑輕重標準應注意審酌之規定，亦為罪刑比例原則具體之實踐。原判決量刑時既已記載依上開規定為一切之審酌，自無悖於比例原則之可言。至於緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，應就被告有無再犯之虞及能否由於刑之宣告而策其自新等客觀上是否以暫不執行為適當加以審酌。原判決於理由中已說明上訴人曾於八十二年、八十三年、八十五年間，均因犯賭博罪經第一審分別判處罰金在案，顯見上訴人縱經罪刑之宣告，仍不知惕勵，不足認有以暫不執行為適當之情形，故不予宣告緩刑，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，上訴人自不得以原審未諭知緩刑，即遽指係濫用裁量權而有違背法令。又原判決已就調查證據後所得之心證，說明斟酌取捨之理由，上訴人仍指稱證人郭文廣之供述不足採信，乃單純事實之爭執，其並未針對原判決所為論斷，依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日