臺灣彰化地方法院民事判決 104年度簡上字第136號
上 訴 人 洪金富
訴訟代理人 張柏山律師
複代理人 劉光燿律師
被上訴人 楊莨鈺
訴訟代理人 劉嘉堯律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年8月
27日本院員林簡易庭104年度員簡字第129號第一審判決提起上訴
，本院合議庭於民國107年12月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴暨本院主張：
(一)訴外人洪世明原為分割前坐落彰化縣○○鎮○○段000地號 土地(下稱分割前土地)共有人之一，於70年間擅自提供上開 土地如附圖編號A部分之土地，予其兄即上訴人洪金富興建 門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○巷00號之未辦保存登記建 物（下稱系爭建物）。嗣洪世明因積欠綜合所得稅，經法務 部行政執行署彰化分署就分割前土地洪世明之應有部分進行 拍賣，由被上訴人拍定取得，嗣經協議分割共有物，被上訴 人取得坐落彰化縣○○鎮○○段000○0地號土地(下稱系爭 土地)權利範圍全部，並於103年3月10日完成登記。(二)上訴人洪金富並未取得系爭土地全體共有人同意，乃無權占 有系爭土地。上訴人洪金富所稱之與洪世明間之租賃契約， 其期限、租金多寡、繳付租金憑據等均未舉證，上訴人不僅 未提出任何田賦單據之證明以實其說，更未提及租金若干金 額，且於104年6月16日所提出之答辯狀辯稱：民國70年間經 洪世明同意在系爭土地上興建房屋，當時未約定租金，且未 約定期限等語，核與洪世明於104年6月18日在原審所稱：「 我將土地應有部分出租給洪金富，每月給我500元租金，田 賦等由他支付」等語，顯然不同，足認並無上訴人所稱之租 賃關係存在。尚難謂由上訴人負擔稅賦、水費及填土整地等 費用即等同其確有承租而排除成立其他法律關係之可能，蓋 有關繳付稅賦、水費及填土整地均無非使用土地、增加地利 之必需，況無償使用他人之物，而支出通常保管費用，事屬 常見，非即可謂租金，且本件復未見提出任何租賃之書面契 約，自不能僅因上訴人洪金富指稱有繳上開費用即認有租賃 關係存在。上訴人既然未能就訂立租賃契約盡舉證之責，難 憑其弟洪世明一人同意使用系爭土地，便遽認其即為合法有
權占有，故亦無民法第425條第1項「買賣不破租賃」規定之 適用。
（三）上訴人於原審主張系爭土地有分管情事，僅聲請證人洪隆 介、洪昌榮作證，卻從未提及有關系爭土地之協議書存在 卻不慎遺失等情，依據民事訴訟法第447條規定，提起上 訴後，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。上訴人遲至上 訴審始提出系爭土地之協議書影本，顯然係可歸責於上訴 人之重大過失事由致未能及時提出，違背上開法條規定。 且觀諸上開協議書並非年代久遠有皺褶，應該係臨訟製作 ，被上訴人否認其真正，上訴人應該就協議書之真正負舉 證之責。況依民法第826條之1第1項之反面解釋，其對系 爭共有土地之管理約定既未登記，自不得對以此取得系爭 土地所有權之被上訴人主張其有合法占有權源。（四）被上訴人於取得系爭土地全部後，上訴人洪金富之系爭建 物仍占有系爭土地，經被上訴人請求上訴人洪金富拆屋還 地，仍未獲置理。為此依民法第767條第1項規定請求上訴 人洪金富拆屋還地。
(五)上訴人洪金富無權占有系爭土地，乃受有相當於租金之不當 得利，致被上訴人受有損害，考量系爭土地坐落位置及鄰近 工商業繁榮程度及土地之利用之經濟價值等客觀情狀，上訴 人應給付被上訴人自103年3月10日登記取得系爭土地所有權 全部之日起，至返還日止，按系爭土地當期申報地價8%計算 相當於租金之利益。查系爭土地登記謄本102年申報地價每 平方公尺208元，上訴人洪金富占用如附圖編號A面積為154 平方公尺，如計算至104年2月9日止共11個月，則上訴人洪 金富受有相當於租金之不當得利共2,349元（計算式：208× 154×8%×11/12＝2,349），並應給付自起訴狀繕本送達翌 日即104年3月22日起至返還所占用土地之日止，按年息5%之 利息。
二、上訴意旨略以：
（一）租賃契約本非要式行為，而系爭土地價值不高，上訴人與 洪世明之間為兄弟之高度信任關係，當無特別成立書面契 約之動機與必要。且原審證人洪隆介、洪昌隆既非與系爭 土地、房屋有利害關係之人，當無探究細數他人間租約內 容或甘冒受偽證罪追訴之道理存在，原審證人洪隆介、洪 昌隆既為長年居住系爭地土地上之原共有人，對於同為原 共有人之洪世明使用收益系爭土地之情形當知之甚稔，對於 上訴人洪金富與洪世明間長期租地建屋之事實更屬親身見聞 ，是以該等證人之證詞顯屬可信。上訴人洪金富與洪世明之 間，約定由上訴人洪金富負擔土地田賦（自民國70起迄民國
80年間田賦廢止），及整地建物費用作為使用土地建築房屋 之對價，而於民國70年間在系爭地土地上興建系爭平房，而 此田賦繳納當有相關權責機關紀錄可資查閱，然因年代久遠 ，上訴人保留單據實屬不易；至於整地建物費用之開支，亦 因兄弟情誼未曾慮及保存單據以資核對，凡此皆屬常情合理 ，斷無因此否定上訴人與洪世明之間使用土地對價確屬有償 之租賃關係，此有最高法院46年台上字第519號判例：「因使 用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定之稱如何，原非 所問……」及最高法院86年度台上字第1326號判決：「…… 是當事人所支付者是否為租金？應以其支付是否為使用租賃 物之對價而定，苟當事人合意以此等給付作為使用租賃物之 對價，即應成立租賃關係，不以其給付數額確定，且與承租 物之使用、收益相當為必要」可供參照。土地承租人所代繳 土地相關稅捐（包括田賦），本屬土地所有人之公法上義務 及負擔，現既轉嫁交由承租人負擔，自非無償，顯屬使用土 地之對價，可認土地租賃契約關係之存在。
（二）土地所有人若同意他人無償使用其土地，依照常情及經驗 論理法則，甚難想像會毫無對價同意他人於其土地之上興 建長久性質之水泥結構房屋，並任由其申裝水電行居家之 用達30餘年之久，且上訴人洪金富按月支付水電費用予上 訴人洪金富，縱係使用者付費之常理，然亦屬一般承租土 地建築房屋之約定常態。
（三）被上訴人自幼居住系爭土地之上，乃上訴人之晚輩親屬， 且被上訴人於台灣彰化地方法院104年度偵字第494號不起 訴處分書中以告訴人身分亦自承：「……伊與被告及證人 洪金富為遠親，系爭平房確係由證人洪金富興建，伊亦居 住在該平房達20餘年……」，則被上訴人就上訴人與洪世 明之間租賃關係存在之事實知之甚詳，且於被上訴人投標 拍定系爭土地之前即屬知情，參照最高行政法院78年度判 字第2079號判決要旨「……國家機關所進行之拍賣，有私 法上買賣性質，從而買受人之取得拍賣物所有權為繼受取 得……」以及最高法院60年台上字第4615號判例要旨：「 …..但執行法院倘不依聲請或依職權認為有除去該影響抵 押權之租賃關係之必要，而為有租賃關係存在之不動產拍 賣，並於拍賣公告載明有租賃關係之事實，則該租賃關係 非但未被除去，且已成為買賣(拍賣)契約內容之一部。其 租賃關係對應買人或承受人當然繼續存在。」，被上訴人 依法應受民法第425條買賣不破租賃原則規定之拘束，是 以上訴人洪金富對於被上訴人當可主張系爭土地租賃契約 仍繼續存在，要屬有權占有，而無不當得利之餘地。
（四）參照最高法院100年度台上字第1530號判決要旨：「…… 必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約同樣條件 之通知後而於十日內不表示者，其優先購買權始得視為放 棄；如基地出賣人出賣基地並未為上述之通知者，縱基地 承租人知悉其事而不為購買之表示，其優先購買權仍不能 視為放棄」，本件系爭土地拍賣之時，上訴人即承租人洪 金富完全未受有上開通知，而上訴人洪金富於被上訴人拍 定後亦曾向被上訴人請求買回土地，然因被上訴人惡意抬 高價格遂致不成，足證上訴人洪金富若受有通知，當有行 使優先承買權之意思存在，參照增訂民法第四百二十六條 之二及修正土地法第一百零四條規定之立法意旨，當應優 先保障上訴人洪金富行使基地優先承買權之合法權益。（五）系爭土地分管契約事實上確係存在，僅因洪世明因年代久 遠而將分管契約紙本遺失，而未料其他共有人尚有保存， 以致於原審未及提出，是以依民事訴訟法第447條規定： 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防 禦方法為補充者。……五、其他非可歸責於當事人之事由 ，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者 。」，仍應允許上訴人於上訴審予以提出，以作為補充攻 防，求得公平審判之證據。上開協議書可知，洪世明與其 他原共有人自民國70年間即已達成分管契約協議，則洪世 明就其所分配位置之土地，當有管理、使用及收益之權利 ，而與上訴人洪金富間達成租地建屋之約定。另依被上訴 人與訴外人洪隆介、洪敏男就系爭土地之土地分割協議書 內容可證，被上訴人於分割協議之時即已知原土地所有人 之分管契約存在，始自願減少應分得之彰化縣○○鎮○○段 ○00000地號（以下簡稱318-2地號）土地面積：依該土地分 割協議書內容，原318地號土地面積1211平方公尺，被上訴 人持分2/3，本應分得土地面積為1121＊2/3=747.33平方公尺 ，然因原土地分管契約之約定，已由訴外人洪隆介取得原318 地號土地北邊包括道路之位置，故該分割協議書乃另行約定 依現況指界分割，致使被上訴人實際取得土地面積減少為654 平方公尺，此有被上訴人起訴狀所附之318-2地號土地登記謄 本可證，是以更可證明被上訴人至少於進行分割協議之前與 當時，即已明知原土地分管契約之存在，否則豈有自願減少 分得土地面積之理，況被上訴人係長期居住系爭地之上，又 與原土地所有人均屬親戚關係，豈有完全不知原土地實際分 管使用之情形與分管協議存在之理。被上訴人既於達成分割 協議前，已明知原土地分管契約早於民國71.年9月18日即已
存在，則洪世明將分管契約所分配使用之土地面積位置出租 予被上訴人洪金富建屋居住之歷時30多年情事，更無不知情 之可能存在，是以被上訴人既於系爭土地達成分割協議時已 明知上訴人洪金富之租地建屋契約存在之事實，更應收到買 賣不破租賃原則之拘束，斷無訴請拆屋還地之正當性存在。（六）本件共有物分管契約既成立於民法第826之1條增訂之前， 則該分管契約對於受讓共有物應有部分第三人之效力，依 民法物權編施行法對於民法第826之1第1項規定之修正並 無溯及既往之特別規定，自應回歸民法物權編施行法第1 條後段規定：「……其在修正施行前發生者，除本施行法 有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」，而適用 修正前大法官會議釋字第349號解釋意旨，被上訴人於台灣 彰化地方法院104年度偵字第494號不起訴處分書中以告訴 人身分亦自承：「……伊與被告及證人洪金富為遠親，系爭 平房確係由證人洪金富興建，伊亦居住在該平房達20餘年… …」，是被上訴人就洪世明與其他原共有人間分管契約事實 之存在，當屬早已知情而非善意，則被上訴人因拍賣繼受取 得系爭土地，之後更依分管協議位置而為分割，亦可證明被 上訴人顯屬知情，自應繼受洪世明依分管契約而與上訴人洪 金富成立租地建物契約之拘束，方符強制執行拍賣私法買賣 之性質。
（七）上訴人於被上訴人拍定取得系爭土地之後，亦曾洽詢以新 台幣（下同）150萬元購買系爭土地之可能，然被上訴人 亦未爭執或否認上訴人洪金富之租地建物契約存在，卻反 而藉此提高要價達300萬元之譜，相較於其拍定價格僅70 多萬元而言，超出一般行情甚多，顯有權利濫用及違背誠 信原則之情形，此均有台灣彰化地方法院檢察署104年度 偵字第494號不起訴處分書及相關偵訊筆錄可證。縱認本 件上訴人與洪世明之間不成立租賃關係，然至少亦成立借 地建屋之使用借貸關係，且為被上訴人自始所明知，被上 訴人顯屬權利濫用及違背誠信原則，須有保護借用人（即 上訴人洪金富）權益而賦予其使用土地正當權源之必要。（八）綜上所述，被上訴人明知分管協議與租賃契約之存在而執 意拍賣取得系爭土地，亦經拍賣公告註明拍定後不點交於 先，應由被上訴人自行承擔系爭土地上之法律關係，而有 買賣不破租賃原則之適用，是以被上訴人依民法第767條 第1項、第179條前段等規定，請求上訴人等返還土地及不 當得利，要屬無由。
三、原審斟酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，判命上訴人洪 金富應將坐落系爭土地上如附圖編號A部分面積154平方公尺
水泥板平房拆除，將土地返還被上訴人；並應給付被上訴人 2,349元，及自本件起訴狀繕本送達翌日104年3月22日起至 返還上開土地之日止，按年息5%計算之利息，且依職權宣告 假執行。上訴人不服，提起上訴，聲明求為：（1）原判決 不利於上訴人之部分廢棄。（2）該廢棄部分，被上訴人第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。（3）第一審及第二審之 訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則請求：駁回上訴。四、本院之判斷：
（一）被上訴人主張系爭318之2地號土地為其所有，遭上訴人洪 金富之水泥板平房占用系爭土地如附圖所示編號A部分面 積154平方公尺等情，業據被上訴人提出相符之土地登記 謄本、地籍圖謄本、現場照片等資料為證，並經本院會同 彰化縣溪湖地政事務所勘驗系爭土地，亦有本院107年8月 27日勘驗筆錄及彰化縣溪湖地政事務所107年8月28日土地 複丈成果圖附卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪認上訴人 確有占用被上訴人所有之系爭A部分土地。惟上訴人仍以 前揭情詞置辯，主張被上訴人不得請求拆屋還地等語。是 本件主要爭執在於上訴人洪金富是否有權占用系爭土地A 部分面積154平方公尺？
（二）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767 條第1項前、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返 還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有 之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權 源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理 由（最高法院72年度台上字第1552號民事判決要旨參照） 。本件上訴人洪金富雖抗辯系爭建物並非無權占有情事， 其與分割前土地原共有人即洪世明間有租賃契約存在，並 以田賦及水電費支付租金云云，然遭被上訴人否認，揆諸 前開說明，自應由上訴人負擔舉證責任。
（三）上訴人洪金富辯稱分割前土地原共有人洪世明與其餘共有 人間具有分管契約存在，無非係以其提出之71年9月18日 協議書及舉證人洪隆介、洪錫松、洪清華為證。惟私文書 應由舉證人證其真正。此為民事訴訟法第357條前段所明 定。查上訴人於原審從未提及協議書，且協議書僅為影本 ，被上訴人又否認上開協議書之真正，而協議書屬私文書 ，上訴人自應就協議書之真正負舉證之責，然證人洪錫松 證稱不知有分管契約，證人洪清華證稱沒看過上開協議書 等語，雖證人洪隆介證述：伊有在協議書上簽名，當時土
地共有人有協議分管等語；惟查，依據上訴人於本院提出 之協議書所載書立時間為71年9月18日，經本院函請彰化 縣溪湖地政事務所提供系爭土地於71年9月間之土地登記 謄本，經核對該土地登記謄本，可知洪世明於該協議書所 載書立時間前，僅有62年7月4日繼承取得六分之一而已， 該協議書上之「巫錦盛」、「洪永春」等人並非土地共有 人，足見上開協議書並未經全體共有人之同意，自難認分 割前土地有分管契約存在；上訴人雖事後辯稱洪永春為洪 世明之大哥，代理洪世明云云，然何以洪敏男代理洪煉有 寫「代」字，而「巫錦盛」、「洪永春」等人下方並未寫 代理或代理何人？是上訴人洪金富辯稱有分割前土地共有 人間分管契約云云，並不可採。
（四）經查，上訴人洪金富雖辯稱其與洪世明間有租賃契約存在 ，並約定由其繳納田賦作為使用系爭土地之代價云云，然 並未提出任何田賦單據之證明以實其說，更未提及租金若 干金額，且於104年6月16日在原審所提出之答辯狀辯稱： 民國70年間經洪世明同意在系爭土地上興建房屋，當時未 約定租金，且未約定期限等語，核與洪世明於104年6月18 日在原審所稱：「我將土地應有部分出租給洪金富，每月 給我500元租金，田賦等由他支付」等語，顯然不同，足 認並無上訴人所稱之租賃關係存在。況水電本為系爭建物 所有人即上訴人個人所使用，基於使用者付費原則，不足 以認定乃系爭土地租金之對價；又證人洪隆介、洪昌榮、 洪錫松雖證稱上訴人洪金富與洪世明之間就系爭建物有租 賃契約存在，然證人等均未在場親聞親見當時承租之內容 （含租金、租期、押租金、位置與面積等條件），更未見 聞繳納租金證明文件，均為事後聽洪世明或上訴人片面所 述，無法具體證明租賃契約之內容，其證詞顯然不可採， 自難為有利於上訴人之認定。上訴人洪金富與洪世明之間 既然無租賃關係，則自無上訴人洪金富所辯買賣不破租賃 原則之適用，亦無上訴人所主張優先購買權可言。（五）另查，上訴人於104年6月16日所提出之答辯狀辯稱：民國 70年間，洪世明之應有部分為六分之三，經洪世明同意在 系爭土地上興建房屋，並經其他共有人同意，歷經三十餘 年（指算至104年6月16日為止）等語，其後上訴人又稱其 與洪世明之間，約定由上訴人洪金富負擔土地田賦（自民 國70起迄民國80年間田賦廢止）等語，參以上訴人洪金富 於台灣彰化地方法院104年度偵字第494號洪世明涉嫌竊佔 案中，曾證稱伊於民國70年在系爭土地上興建平房，洪世 明當時亦供稱洪金富於民國70年在系爭土地上興建平房，
此有不起訴處分書可稽，可見系爭平房為上訴人洪金富於 民國70年在系爭土地上興建無誤，而上開協議書依據其書 立之日期為71年9月18日，足見上訴人洪金富興建系爭平房 時，根本並無上訴人所稱之協議書甚明，更遑論有證人洪 清華於104年12月15日在本院證稱：上訴人洪金富於民國65 年至66年間在系爭土地上興建平房之事實。詎證人洪隆介 於104年12月15日竟證稱：「在71年分割後，我聽上訴人洪 金富說他沒房子住，要回來蓋房子，要跟洪世明租，當時 的土地都是洪世明的，租金多少我不知道，但租期應該30 年以上」云云，然如上所述，上訴人洪金富在民國70年即 已在系爭土地上興建系爭平房，自不可能沒房子住，且依 據彰化縣溪湖地政事務所提供系爭土地登記謄本，證人洪 隆介係於71年5月30日始登記取得六分之一，可見民國70年 上訴人洪金富於系爭土地上興建系爭平房時，證人洪隆介 根本尚非系爭土地之共有人，是其上開證詞顯然不足採信 。又經核對彰化縣溪湖地政事務所提供系爭土地登記謄本 ，可知洪世明於該協議書所載書立時間前，僅有62年7月4 日繼承取得六分之一而已，民國70年間並非六分之三，其 係於76年向訴外人胡江霖購買六分之一、又於78年向洪萬 安購買六分之一，始累計為六分之三，此外，上訴人亦未 提出經其他共有人同意得在系爭土地上興建平房之證明， 足見上訴人前揭所辯，民國70年間洪世明應有部分六分之 三，其經洪世明及其餘全體共有人同意，在系爭土地上興 建平房等語，委無足採。
（六）按土地共有人未經其餘全體共有人之同意，在共有土地上 興建房屋時，其他共有人得依據民法第767條與第821條規 定訴請拆除房屋並將占用之土地返還全體共有人，查上訴 人既然不能證明有分管契約及租賃契約之存在，復不能證 明有經全體共有人同意在系爭土地上興建房屋，則洪世明 於70年間，就系爭土地之應有部分僅有六分之一，未經其 餘全體共有人之同意，擅自無償提供系爭土地供上訴人興 建平房，該上訴人之平房自屬無權占有。被上訴人於103 年3月10日取得系爭318之2地號土地所有權，有土地登記 謄本可稽，其依民法第767條規定，訴請被告洪金富拆除 系爭建物並返還該占用部分土地，於法自屬有據，並無權 利濫用或違反誠信原則可言。
（七）末按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益。」，民法第179條前段定有明文。無權占有他 人土地，可能獲得相當於法定租金之利益，為社會通常之 觀念。又按「（耕地）地租不得超過地價百分之8，約定
地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8 減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。前項地 價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3年之 平均地價。」，土地法第110條定有明文。所謂法定地價 ，係指土地所有人依土地法所申報之地價而言，土地所有 權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現 值）百分之80為其申報地價，土地法第148條、平均地權 條例第16條前段亦定有明文。至於所謂年息百分之8為限 ，乃指耕地租金之最高限額而言，尚須斟酌耕地位置與利 用價值、工商繁榮程度及社會情感等情事而為決定。經查 ；系爭土地之地目為「養」、使用分區為「特定農業區」 、使用地類別為「農牧用地」，即屬耕地性質，102年1月 之申報地價為每平方公尺208元，有土地登記謄本可參。 本院審酌系爭土地雖位處較偏僻鄉間，但供上訴人洪金富 建屋居住，其利用系爭土地之經濟價值及所受利益，顯然 較諸農耕收益為高，因認本件應以申報地價年息百分之8 計算相當於租金之利益，始較允當。查上訴人洪金富占用 如附圖編號A面積為154平方公尺，本院審酌被上訴人取得 系爭土地權利範圍全部登記日期為103年3月10日，計算至 104年2月9日止共11個月，上訴人洪金富受有相當於租金 之不當得利共2,349元，應給付被上訴人，並應給付自起 訴狀繕本送達翌日即104年3月22日起至返還所占用土地之 日止，按年息5%之利息，應屬合理。
（八）綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請 求上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號A部分面積154 平方公尺之平房拆除，並將該部分土地返還被上訴人，上 訴人洪金富應返還被上訴人受有相當於租金之不當得利共 2,349元，及自104年3月22日起至返還所占用土地之日止 ，按年息5%之利息，於法有據。原審判決核無違誤，上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附 此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 謝仁棠
法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
書記官 詹國立