臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第900號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林雅玲
選任辯護人 陳昭宜律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第8042號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，且甲基安非他命為行政院衛生福利部公告禁止使用之 禁藥，均不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利及轉讓禁藥甲基安非他命等犯意 ，分別於附表一所示之時間、地點，為附表一所示之犯行。二、嗣經彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局田中分局派員 執行通訊監察等調查而查獲。再經警於民國107年7月31日18 時20分許，在彰化縣北斗鎮中山路與舜耕路交岔路口，對甲 ○○及其騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車執行搜索 ，扣得如附表二所示甲基安非他命3小包、插用門號0000000 000號SIM卡之三星牌行動電話1支等物。三、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之 各項供述證據，均經檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院 準備程序中表示同意或不爭執(見本院卷第55頁反面)，並經 本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、 被告及其辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均 未聲明異議(見本院卷第119至120頁)，本院審酌上開證據作 成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適
當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證 據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之 證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對上開犯罪事實，均坦承不諱，核與證人詹憲勝於 警詢及偵訊之證述大致相符(見臺灣彰化地方檢察署107年度 偵字第8042號卷〈下稱偵卷〉第86至90頁、第115至116頁) ，復有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、本院107年度聲搜680號搜索票、現場搜索暨證物 照片19張、毒品案件被告通聯紀錄表、通聯紀錄相片16張、 通聯調閱查詢單、本院107年度聲監字第322號、107年度聲 監續字第359號、107年度聲監續字第426號通訊監察書、電 話附表、通聯譯文、彰化縣警察局田中分局扣押物品清單及 扣押物照片3張(見偵卷第24至53頁、第57至77頁反面、第 150至153頁)；衛生福利部草屯療養院107年10月26日草療鑑 字第1071000352號鑑驗書(見本院卷第111頁)在卷可稽。足 認被告就上開犯行之自白，均與事實相符。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為 之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。忖以被告與購毒者間縱有一定交情，然均非至親，倘非有 利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人 之理，且各該交易均一手交錢，一手交貨，或用以抵償其他 債務之方式為之，何以致此？考諸上情，被告各次如附表一 編號1至2所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上 均顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定 。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告之各該犯行均堪以認定 ，皆應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，且業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）以69年12月8日衛署藥字第301124號公告，列為藥物藥商 管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管 理，屬於經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而為禁藥，均不得非法 持有、販賣、轉讓。而藥事法第83條第1項及毒品危害防制 條例第8條第2項對於轉讓甲基安非他命之行為均設有處罰規 定，由於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以 上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重 ，而藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年 月4日起生效施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法 。再毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理；毒品未必係經公告之禁藥，禁 藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然 之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達毒 品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量(依行政院98年 11月20日院臺法字第0980073647號令公告之轉讓毒品加重其 刑之數量標準第2條第1項第2款規定為淨重10公克以上)，或 成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條 第6項、第9條第1項加重後法定刑較藥事法第83條第1項之法 定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法且為重法 ，依重法優於輕法、後法優於前法等原則，法規競合結果， 應優先適用藥事法處罰，排除毒品危害防制條例之適用。經 查，就被告所犯如附表一編號3所示犯行部分，依卷內現存 資料，並無證據顯示被告該次轉讓甲基安非他命之數量已達 淨重10公克以上，揆諸上開說明，就上開部分自應適用藥事 法第83條第1項處斷，合先敘明。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪(附表一編號1至2)、藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪(附表一編號3)。又被告各次為販賣而持有第二級毒品 之低度行為，均應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪；至被告所為轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因藥事法並 無處罰持有禁藥明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持有 禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之
高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在(最高法院98年 度台上字第5362號判決要旨參照)。
(三)被告所涉犯上開販賣第二級毒品罪2次、轉讓禁藥罪1次，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、關於刑之加重減輕部分：
(一)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定 有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執 行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完 畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為 基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發 生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪 徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 ，即成立累犯(最高法院103年度台非字第17號判決要旨參照 )。查被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度易字第407號判決，判處有期徒刑6月確定，其指揮書執 畢日期係103年5月11日；②因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以102年度易字第1149號及103年度易字第125號判決 ，判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定；③因 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以102年 度訴字第229號判決，判處有期徒刑2年、2年6月、1年6月， 應執行有期徒刑3年6月確定。嗣上開②、③案件，另合併定 應執行有期徒刑3年10月確定，再與第①案接續執行，刑期 起算日自103年5月12日起算，嗣於106年1月16日假釋出監等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。揆諸前開說 明，被告於第①案徒刑執行期滿(即103年5月11日)後，5年 內再犯本案有期徒刑以上諸罪，均為累犯，除法定刑為無期 徒刑之部分外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被 告於偵查中及本院審理時，已就其本案販賣第二級毒品罪( 附表一編號1至2)等部分犯行，均坦承不諱，業如前述，是 以被告就上開犯行，均應依旨揭規定減輕其刑。並應就除法 定刑為無期徒刑之部分外，依法先加後減之。
(三)另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂。而轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8條第2項均設有處罰規定，經法規 競合結果，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論 處，基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查中及審
判時均自白，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定 減刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照 ）。查被告就其所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪(附表 一編號3)部分，固於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前 述，惟其上開部分之行為經法規競合結果既應依藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪論處，揆諸上開最高法院決議意旨， 即不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，併敘於茲。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安 非他命為毒品危害防制條例所列之毒品，均經政府宣導並查 緝甚嚴，竟鋌而走險為本案前揭各次犯行，其行為除危害國 民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危 險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造 成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實均應嚴 懲；惟考量被告自始均坦承本件犯行，犯後態度尚佳；另斟 酌被告販毒或轉讓毒品之種類、數量、所獲取之利益等情； 兼衡被告國中畢業之教育程度，離婚，有三名子女，其中二 名未成年，均不在伊身旁，目前從事賣魚之家庭生活狀況等 一切情狀（見本院卷第120頁反面），分別量處被告如附表 一主文欄所示之各刑。並定應執行之刑如主文所示，以示懲 儆。
七、沒收部分：
(一)犯罪所得部分：
附表一編號1至2犯罪事實欄所示之金額，雖均未扣案，仍均 係被告之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別於附表一編號1至2所示主文欄內宣告沒收，於 全部或一部不能沒收時(金錢沒收無不宜執行的問題，無庸 贅為不宜執行時之諭知)，追徵其價額。
(二)犯罪工具部分：
扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ），係被告所有，分別用以犯販賣第二級毒品罪(附表一編 號1至2)及轉讓禁藥罪(附表一編號3)所用之物。是就販賣第 二級毒品罪(附表一編號1至2)部分，均應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，分別於附表一編號1至2所示主文欄內 宣告沒收；另就轉讓禁藥罪(附表一編號3)部分，則應依刑 法第38條第2項前段規定，於附表一編號3所示主文欄內宣告 沒收。
(三)扣案毒品部分：
扣案如附表二所示3包透明結晶，均驗出含有第二級毒品甲 基安非他命成分，屬禁藥及違禁物品，乃被告所有供從事附
表一編號3所示轉讓禁藥犯行所用而剩餘，業經被告於偵訊 時自承不諱(見偵卷第145頁)。而上開第二級毒品甲基安非 他命之外包裝袋因經久接觸、沾黏其內所裝之第二級毒品甲 基安非他命，與該等第二級毒品甲基安非他命難以完全解析 分離，應認該外包裝袋已構成其內所裝第二級毒品甲基安非 他命之一部分，同屬其內所盛裝之第二級毒品即禁藥。故除 因鑑析用罄部分無沒收必要外，其餘如附表二所示扣案透明 結晶第二級毒品甲基安非他命3包，均應在附表一編號3所示 主文欄內，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官賴政安提起公訴及到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第二庭 審判長法官 張佳燉
法 官 王祥豪
法 官 陳明照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書 記 官 顧嘉文
附錄併所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│犯罪事實（民國/新臺幣） │主文(新臺幣) │
├──┼───────────────────┼─────────────┤
│1 │甲○○於107年6月5日17時40分許，使用門 │甲○○犯販賣第二級毒品罪，│
│（即│號0000000000號行動電話，與詹憲勝使用之│累犯，處有期徒刑參年柒月。│
│起訴│門號0000000000號行動電話聯絡後，渠等於│扣案之行動電話壹支（含門號│
│書犯│同日18時許，在甲○○之男友陳裕昌位於彰│○○○○○○○○○○號SIM │
│罪事│化縣○○鎮○○路00號住處附近見面，並以│卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪│
│實欄│一手交錢一手交貨方式，由甲○○將甲基安│所得壹仟元沒收，如全部或一│
│㈠│非他命1小包賣給詹憲勝，且當場收取對價 │部不能沒收，追徵其價額。 │
│） │1,000元。 │ │
├──┼───────────────────┼─────────────┤
│2 │甲○○於107年7月5日16時10分許、17時34 │甲○○犯販賣第二級毒品罪，│
│（即│分許、17時49分許、20時34分許、20時35分│累犯，處有期徒刑參年柒月。│
│起訴│許、20時39分許，使用門號0000000000號行│扣案之行動電話壹支（含門號│
│書犯│動電話，與詹憲勝使用之門號0000000000號│○○○○○○○○○○號SIM │
│罪事│行動電話聯絡後，渠等於同日20時50分許，│卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪│
│實欄│在位於彰化縣員林市之「昇財麗禧酒店」後│所得壹仟元沒收，如全部或一│
│㈡│方巷子見面，並以一手交錢一手交貨方式，│部不能沒收，追徵其價額。 │
│） │由甲○○將甲基安非他命1小包賣給詹憲勝 │ │
│ │，且當場收取對價1,000元。 │ │
├──┼───────────────────┼─────────────┤
│3 │甲○○於107年7月27日18時46分許，使用門│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│
│（即│號0000000000號行動電話，透過「臉書（FB│處有期徒刑柒月。 │
│起訴│）」與詹憲勝聯絡後，渠等隨即在甲○○位│扣案如附表二所示之物及行動│
│書犯│於彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號住處前│電話壹支（含門號０九六八九│
│罪事│見面，再由甲○○將其所有的甲基安非他命│三八八一三號SIM卡壹枚）均 │
│實欄│1小包（未達淨重10公克），無償轉讓給詹 │沒收。 │
│）│憲勝。 │ │
└──┴───────────────────┴─────────────┘
附表二：
┌─┬────────┬───┬───────────┬─────────┐
│編│扣案物名稱、數量│所有人│檢出結果 │卷證來源 │
│號│ │ │ │ │
├─┼────────┼───┼───────────┼─────────┤
│1 │第二級毒品甲基安│甲○○│均為透明結晶，檢出結果│衛生福利部草屯療養│
│ │非他命3 包（含外│ │：均含第二級毒品甲基安│院107年10月26日草 │
│ │包裝袋3 只，驗餘│ │非他命 │療鑑字第1071000352│
│ │淨重分別為0.8814│ │ │號鑑驗書（見本院卷│
│ │公克、0.4796公克│ │ │第111頁） │
│ │、0.0118公克） │ │ │ │
└─┴────────┴───┴───────────┴─────────┘