臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第553號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 李智勇
選任辯護人 王慧凱律師
被 告 謝 吉
李秉蒼
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第7987號），本院判決如下：
主 文
李智勇犯如附表一編號1至7、附表二編號1至9所示之罪，各處如附表一編號1至7、附表二編號1至9主文欄所示之刑及沒收。附表一編號1至4、6至7應執行有期徒刑捌年拾月；附表二編號1至9應執行有期徒刑壹年捌月，沒收部分併執行之。
謝吉犯如附表三編號1至4所示之罪，各處如附表三編號1至4主文欄所示之刑及沒收。附表三編號2至4應執行有期徒刑拾月。李秉蒼犯如附表四所示之罪，處如附表四主文欄所示之刑。謝吉其餘被訴部分無罪。
事 實
一、李智勇基於販賣以營利之犯意，分別於附表一編號1至4、6 、7所示之時間、地點，先後販賣第二級毒品甲基安非他命 予附表一編號1至4、6、7所示之對象。李智勇基於幫助施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號5所示之時 間、地點，介紹真實姓名、年籍不詳，綽號「阿成」之成年 男子販賣第二級毒品甲基安非他命予李秉蒼，並開車載「阿 成」至李秉蒼開設之「4S工坊洗車場」，由「阿成」販賣價 值新臺幣（下同）1萬8,000元之第二級毒品甲基安非他命予 李秉蒼，幫助李秉蒼施用第二級毒品甲基安非他命。二、李智勇基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表二編 號1至9所示之時間、地點，先後將禁藥甲基安非他命無償轉 讓予附表二編號1至9所示之對象各1次（各次淨重均未達10 公克）。
三、謝吉因睡眠障礙，曾至存寬診所就診而領有氟硝西泮（Flun
-itrazepam，俗稱：FM2）供其個人治療之用，竟基於轉讓 第三級毒品氟硝西泮之犯意，於附表三編號1所示之時間、 地點，將第三級毒品氟硝西泮轉讓予李秉蒼1次。謝吉基於 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表三編號2、3、4 所列之時間、地點，先後將禁藥甲基安非他命無償轉讓予附 表三編號2、3、4所示之對象各1次（各次淨重均未達10公克 ）。
四、李秉蒼基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表四所示之 時間、地點，將禁藥甲基安非他命無償轉讓予李智勇1次（ 淨重未達10公克）。
五、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」 此為傳聞法則之原則性規定。證人李秉蒼之警詢筆錄，乃被 告李智勇以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力 ，被告李智勇之辯護人於審判程序又不同意作為證據（本院 卷一第75頁背面），自無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑 事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人林美娟於民國 106年8月3日之警詢筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，惟證人林美娟於民國106年12月19日已死亡，有其 個人戶籍資料1紙附卷可稽。本院審酌證人林美娟所陳述之 內容係其親自見聞之事，司法警察於詢問時並無不法取證之 情形，且以開放性問題詢問，由證人林美娟連續陳述，則其 於此情形下所為之陳述自接近真實，故依當時之客觀外在環 境與條件，足以證明證人林美娟於警詢時之陳述內容具有可 信之特別情況，且該等陳述復為證明本案被告李智勇有無犯 罪所必要者，揆諸首揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證 據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官 取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可 信任，是以判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該 供述作成之客觀條件及環境，作為判斷之依據，例如陳述人
於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出 於陳述者之真意所為之供述等。其次，偵查中，檢察官為蒐 集被告犯罪證據而訊問證人，旨在確認被告嫌疑之有無及內 容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之 性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳 喚被告，使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規 定：如被告在場者，被告得親自詰問，然事實上難期被告得 於偵查中詰問證人。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項 之規定，原則上為傳聞證據排除法則之例外，屬於有證據能 力之傳聞證據，僅於顯有不可信之情況，始否定其得為證據 。因此，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因 其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非 無證據能力而禁止證據之使用。證人李秉蒼、林美娟於檢察 官訊問時所具結之證詞，均查無有受任何不當外力之干擾或 為檢察官於偵查時不法取供，而無顯不可信之情況，依上開 說明，渠等於偵查中之陳述自具證據能力。
四、末查本判決下列所引用具傳聞性質之言詞或書面陳述，業經 檢察官、被告李智勇、謝吉、李秉蒼及被告李智勇之辯護人 於本院審理中表示不爭執其證據能力或同意作為證據使用（ 見本院卷一第75頁背面），且經本院於審判期日逐一提示予 檢察官、被告李智勇、謝吉、李秉蒼及其辯護人表示意見， 迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議（見本 院卷二第29至33頁），本院審酌該等言詞及書面陳述之取得 過程，並無違法不當之情事，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，應認為該等言詞及書面陳述得為證據。乙、認定事實部分：
一、被告李智勇販賣、幫助施用第二級毒品甲基安非他命部分：(一)附表一編號1至4之犯罪事實，業據被告李智勇坦承不諱，核 與證人梁立雄、梁立橋證述之情節相符（見偵一卷第218頁 背面、第219頁、第220頁、第245頁背面；偵二卷第126頁背 面、第127頁正面、第153頁正面），並有指認犯罪嫌疑人紀 錄表各1份（見偵一卷第223、224、248、249頁）、附表五 編號1至4之通訊監察譯文（證據所在參照附表五備註欄所載 ）在卷可考。佐以梁立橋早於89年即因施用毒品而執行觀察 、勒戒之前科，有其台灣高等法院全國前案檢列表1份在卷 可考，梁立雄、梁立橋於106年8月2日經採集尿液送驗，均 驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有其等檢驗尿 液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司
濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見本院卷一第162至165 頁），足見梁立雄、梁立橋確有購買第二級毒品甲基安非他 命供己施用之需求，益徵梁立雄、梁立橋上開證詞可信度高 ，可予採信。此外，復有插用門號0000000000號SIM卡之行 動電話1支扣案可考。綜上，足認被告李智勇自白曾販賣第 二級毒品甲基安非他命予予梁立雄、梁立橋乙節，應與事實 相符，堪可採信。另附表一編號4之犯行，被告供稱：毒品 金額只有3,000元，梁立橋只買1錢，我1錢是賣3,000元等語 （見本院卷一第276頁），與梁立橋於偵訊時證稱：係向李 智勇買1錢5000元的甲基安非他命等語（見偵二卷第153頁） ，兩者所稱之購毒金額不同，依罪疑惟輕之原則，自應認為 此次被告李智勇交易金額為3,000元，附此敘明。(二)訊據被告李智勇矢口否認有附表一編號5、6、7犯行，被告 李智勇及其辯護人辯稱：（附表一編號5部分）李秉蒼不知 道跟誰買的，不是我賣他的，當天我是要拿音響的錢給李秉 蒼，我錢全部給他後，我車子快沒油了，我打電話給他，要 跟他借500元加油；（附表一編號6部分）當時有見面，並沒 有說要做什麼，沒有給她甲基安非他命；（附表一編號7部 分）我有拿甲基安非命給她，數量約可吸食2次的量，但沒 有向她收錢云云。惟查，
1.附表一編號5之犯罪事實
①上開犯罪事實，業據證人李秉蒼於偵訊及本院審理時證稱： 該次是向李智勇的朋友「阿成」買的，是李智勇載「阿成」 下來的，我另外予李智勇500元加油，我是向「阿成」買1兩 、價值18,000元的甲基安非他命，在洗車場內，一手交錢， 一手交貨等語（見偵四卷第137頁背面；本院卷一第206頁背 面、第207、212頁），而李秉蒼有施用毒品之前科，此有渠 臺灣高等法院全國前案簡列表1份在卷可考，李秉蒼於106年 8月1日經採集尿液送驗，驗出安非他命、甲基安非他命陽性 反應乙節，有渠檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（ 見本院卷一第168、189頁），足見李秉蒼確有施用第二級毒 品甲基安非他命之需求，益徵李秉蒼上開證詞可信度高，可 予採信。再附表五編號5之通訊監察譯文內容，為被告李智 勇告知李秉蒼快到了，欲拿500元加油等情，與上開證詞連 結觀察，亦無相悖之處。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表 1份在卷（見偵一卷第130至132頁）、插用門號0000000000 號SIM卡之行動電話1支扣案可考，堪以認定。 ②被告李智勇雖辯稱是拿音響的錢予李秉蒼云云，然若單純交 付音響價金，為何不以匯款方式交付？反而大費周章，開車
親到李秉蒼洗車場內交付？況且，被告李智勇身為債務人， 豈有向債權人之李秉蒼索討500元加油費用之理？又從通訊 監察譯文中，被告李智勇係直接向李秉蒼表示「丫我加油拿 5百了ㄟ。」並無向李秉蒼借款之意。是被告李智勇及辯護 人上開所辯，無非卸責之詞，委無足採。
③又通訊監察譯文所稱之「文周」，乃住在李秉蒼「4S工坊洗 車場」附近之李文周乙節，為證人李秉蒼證述在卷（見本院 卷一第207頁背面），而證人李文周於本院審理時證稱：106 年3月12日我沒有與李智勇見面，（附表五編號5通訊監察譯 文）我沒印象，李智勇也沒有寄什麼東西在我這邊等語（見 本院卷一第117頁背面至第118頁背面），然證人李秉蒼已證 稱：我是向「阿成」買1兩、價值18,000元的甲基安非他命 ，在洗車場內，一手交錢，一手交貨等語，是應認本次販毒 犯行，被告李智勇原先欲將毒品交由李文周代為轉交，惟嗣 後仍由「阿成」與李秉蒼完成交易。故證人李文周上開證詞 ，不能為有利被告李智勇之認定。
④按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其 主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟 係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯。最高法院著有25年上第2253號判例可資參照。證 人李秉蒼證稱：本次是問李智勇不是有朋友在賣甲基安非他 命，請他介紹給我認識等語（見本院卷一第209頁），是被 告李智勇係為便利李秉蒼購毒，始開車載「阿成」販賣毒品 ，可以認定。又本次交易係「阿成」與李秉蒼一手交錢、一 手交貨完成，已如本院認定如上，則被告李智勇並未參與交 付毒品或收取價金，自未參與販賣毒品之構成要件行為。綜 前，被告李智勇本次所為，應係幫助施用毒品行為。 ⑤被告李智勇及辯護人上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。 被告李智勇有於附表一編號5所示之時、地，幫助李秉蒼施 用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。 2.附表一編號6之犯罪事實
①上開犯罪事實，業據證人林美娟於偵訊時證稱：（附表五編 號6通訊監察譯文）是我和李智勇的對話，我要向他買甲基安 非他命，我們約在溪湖麥當勞，買2,000元甲基安非他命， 一手交錢一手交貨等語（見偵三卷第49頁），而附表五編號 6之通訊監察譯文內容，為被告李智勇透過電話與林美娟相 約見面，與上揭證詞連結觀察，亦無悖於常情，而林美娟有
施用毒品之前科，此有渠臺灣高等法院全國前案簡列表1份 在卷可考，林美娟於106年3月15日、7月14日經採集尿液送 驗，驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有渠檢驗 尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見彰化地檢106年毒偵 字第947號卷第5、6頁、106年毒偵字第2252號卷第5、7頁， 卷宗均外放），足見林美娟確有施用第二級毒品甲基安非他 命之需求，益徵林美娟上開證詞可信度高，可予採信。此外 ，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷（見偵三卷第19至21 頁）、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支扣案可憑 ，堪以認定。
②被告李智勇固以前詞置辯，惟林美娟為與被告李智勇見面， 短短1小時十數分內，先後以5通電話聯絡，確認是否出發、 見面地點等，若非林美娟與被告李智勇有特定目的，當不致 如此。況且，第1通電話中被告李智勇向林美娟表示：「嘿 阿，妳有準備嗎。」「妳都不還我。」被告李智勇亦證實林 美娟欠伊錢（本院卷二第34頁背面），在林美娟應允後，被 告李智勇還表示：「最好是有。」第2通電話中，林美娟向 被告李智勇表示：「喔不要那麼生氣。」等語，衡情應係林 美娟曾積欠被告李智勇債務未還，本次還欲購買毒品所致， 被告李智勇雖供稱：因為他有跟我借錢，她要生孩子，並非 毒品交易等語，但若林美娟係單純還錢，直接匯款或到被告 李智勇住處還錢即可，何以反覆確認出發時間、見面地點等 ？被告李智勇又何以出現不耐煩、生氣之反應？是被告李智 勇及辯護人上開所辯，無非卸責之詞，委無足採。 ③綜前，被告李智勇有於附表一編號6所示之時、地，販賣第 二級毒品甲基安非他命予林美娟之犯行，洵堪認定。 3.附表一編號7之犯罪事實
①上開犯罪事實，業據證人林美娟於警詢時證稱：106年4月3 日11時15分許，在彰化縣彰化市金馬路3段539巷旁的魚池， 我以1,500元向阿勇購買甲基安非他命1包，一手交錢，一手 交貨等語（偵三卷第17頁背面），而附表五編號7之通訊監 察譯文內容，為被告李智勇透過電話與林美娟相約見面，與 上揭證詞連結觀察，亦無悖於常情，而林美娟確有施用第二 級毒品甲基安非他命之需求，已如上述，益徵林美娟上開證 詞可信度高，可予採信。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表 1份在卷（見偵三卷第19至21頁）、插用門號0000000000號 SIM卡之行動電話1支扣案可憑，堪以認定。 ②被告李智勇固以前詞置辯，惟附表5編號7之通訊監察譯文， 被告李智勇見面前尚且向林美娟確認「丫你身上有錢嗎。」
在林美娟肯定之回答後，即答覆「好啦。」等語，若非被告 李智勇欲販賣毒品予林美娟，何以向林美娟確認身上是否帶 錢？又被告李智勇欲販賣毒品而開車與林美娟見面，豈有可 能變卦提供免費毒品予林美娟？是被告李智勇上開所辯，應 係推諉之詞，委無足採。
③綜前，被告李智勇有於附表一編號7所示之時、地，販賣第 二級毒品甲基安非他命予林美娟之犯行，亦堪認定。二、被告李智勇轉讓禁藥甲基安非他命部分：
附表二編號1至9之犯罪事實，業據被告李智勇坦白承認，核 與證人李秉蒼、謝吉、林榮發、楊葳程證述之情節相符（見 本院卷一第206頁；偵一卷第270頁背面、第271頁；本院卷 二第28頁；本院卷一第202頁背面、第203頁背面、第204頁 ；偵四卷第104頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見 偵一卷第169至171、273、274頁；偵二卷第64至66頁）、附 表五編號8至16之通訊監察譯文（證據所在參照附表五備註 欄所載）在卷可考，復有插用門號0000000000號SIM卡之行 動電話1支扣案可稽。佐以李秉蒼有施用毒品之前科，而經 採集尿液送驗結果，驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，已如上述，而謝吉、林榮發亦均有施用毒品之前科，此有 渠等臺灣高等法院全國前案簡列表各1份在卷可考，楊葳程 、謝吉、林榮發分別於106年8月1、2日經採集尿液送驗，均 驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有其等檢驗尿 液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見本院卷一第160、161 、170、171、174、175頁），足見李秉蒼、謝吉、林榮發、 楊葳程確有施用禁藥甲基安非他命之需求，益徵李秉蒼、謝 吉、林榮發、楊葳程上開證詞可信度高，可予採信。至林榮 發固然於警詢時證稱：李智勇106年3月29日、4月24日3次提 供毒品，因為我在從事回收業，李智勇說要幫我把床鋪拿去 賣掉，我對外開價5萬元作為售價，我再以2萬5千元作為酬 勞及向李智勇購買毒品之費用等語（見偵一卷第268頁、第 270頁背面、第271頁），然於本院審理時翻異前詞，證稱： 我與李智勇從小一起長大，都跟他討，李智勇給我毒品跟床 鋪沒有關係等語（見本院卷一第204頁背面），參以附表五 編號11至14通訊監察譯文內容，難以認定雙方之間有毒品交 易存在，自不能認為被告李智勇有販賣毒品甲基安非他命予 林榮發之犯行，附此敘明。綜上，足認被告李智勇自白曾轉 讓禁藥甲基安非他命予李秉蒼、謝吉、林榮發、楊葳程乙節 ，應與事實相符，堪可採信。
三、被告謝吉轉讓第三級毒品氟硝西泮、禁藥甲基安非他命部分
：
(一)附表三編號1之犯罪事實，業據被告謝吉坦承不諱，核與證 人李秉蒼證述之情節相符（見偵三卷第69頁；偵一卷第112 頁背面、第113頁；偵四卷第138頁；本院卷一第213頁背面 ），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵一卷第130至132 頁）、附表五編號17之通訊監察譯文（證據所在參照附表五 備註欄所載）、存寬診所診斷證明書1份（見本院卷一第125 頁）在卷可考。佐以李秉蒼有施用毒品之前科乙節，已如上 述，足見李秉蒼上開證詞可信度高，可予採信。綜上，足認 被告謝吉自白曾轉讓第三級毒品氟硝西泮予李秉蒼乙節，與 事實相符，堪可採信。
(二)訊據被告謝吉矢口否認有附表三編號2之犯行，辯稱：那是 拿壯陽藥給他，沒有拿甲基安非他命云云。惟查， 1.證人李秉蒼於偵訊時證稱：（提示106年3月27日通訊監察譯 文）我向謝吉討甲基安非他命，他給我一點點，夠吸食一次 等語（見偵三卷第69頁），於本院審理時，先證稱：我確實 有打（電話）給他，但是他沒有給我的樣子等語（見本院卷 一第213頁背面），進一步質問後，又證稱：我開車去花壇 水溝邊找他，在車上我把他拿來吸，他沒有阻止，也沒有說 不行等語（見本院卷一第214頁背面），而李秉蒼確有施用 禁藥甲基安非他命之需求，已如上述，益徵李秉蒼上開證詞 可信度高，可予採信。再觀之附表5編號18通訊監察譯文（ 證據所在參照附表五備註欄所載），為被告謝吉向李秉蒼探 詢可否出來並相約見面，與李秉蒼上揭證詞連結觀察，亦無 相悖之處。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵一 卷第130至132頁）在卷可憑。被告謝吉於上揭時、地，轉讓 禁藥甲基安非他命予李秉蒼之事實，堪可認定。 2.至被告謝吉雖以前詞置辯，然附表5編號18通訊監察譯文中 ，被告謝吉向李秉蒼探詢：「丫嫂子不是回去了嗎？」李秉 蒼則回以：「還沒啊，加班的樣子，不然你到街上打給我我 再出來啦。」等語，顯然被告謝吉與李秉蒼均有避人耳目之 意，若只是交付壯陽藥，應無必要如此，可見被告謝吉上開 辯詞，應非事實，不足採信。
(三)訊據被告謝吉矢口否認有附表三編號3、4之犯行。惟查， 1.附表三編號3、4之犯罪事實，業據證人林美娟於偵訊時證稱 ：（附表五編號19通訊監察譯文）是我和謝吉講電話，我們 在彰化市中彰下面的加油站附近紅綠燈見面後，我上他的車 ，他請我免費施用甲基安非他命，量大概是1千元左右；（ 附表五編號20通訊監察譯文）是我和謝吉講電話，我們約在 臺中烏日紅橋見面，在謝吉車上，他請我免費施用甲基安非
他命1次量大概是500元等語（見偵三卷第49頁），而林美娟 確有施用第二級毒品甲基安非他命之需求，已如上述，益徵 林美娟上開證詞可信度高，可予採信。
2.再揆諸附表五編號19之通訊監察譯文，被告謝吉與林美娟有 如下之對話：「（A：被告謝吉，B：林美娟）B:喂。A:嘿怎 樣？B:阿你有空嗎？A:齁，怎樣？B:一定是有怎樣阿。A:要 幹嘛阿？你在哪？B:我在大里這邊，我在車上那個...我要 下去了。」等語，與林美娟上揭證詞連結，應係林美娟毒癮 發作，向被告謝吉索求毒品施用；而附表五編號20之通訊監 察譯文內容，則為被告謝吉透過電話與林美娟相約並溝通見 面地點，與上開證詞連結觀察，亦無相悖之處，此外，並有 指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵三卷第19至21頁）在卷及 插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支扣案可憑，是被 告謝吉有於附表三編號3、4所示之時、地，轉讓禁藥甲基安 非他命予林美娟之犯行，堪以認定。
3.至證人莊昆福雖於審理時證稱：我之前與林美娟同居，謝吉 知道，因為原本我有點小積蓄，變一點小負債，謝吉還聽說 我只是幾個男人中的其中一個，所以他們彼此不高興，林美 娟去嗆說『我如果有發生事情，我一定會牽扯到你』，謝吉 絕對不可能轉讓甲基安非他命給林美娟，也不可能通電話等 語（見本院卷一第121頁），然而從附表五編號19、20之通 訊監察譯文可知，兩人非但沒有口出惡言，還相約見面，看 不出有何交惡情形，是證人莊昆福上開證詞，不能為有利被 告謝吉之認定，亦予敘明。
四、被告李秉蒼轉讓禁藥甲基安非他命予李智勇部分： 被告李秉蒼矢口否認有附表四之犯行，辯稱：李智勇是藥頭 ，我是藥腳，是需人救援毒品及向人購買毒品，何有能力請 人施用甲基安非他命云云。惟查，
(一)被告李秉蒼曾於偵訊時自白表示：106年2月中旬，在洗車場 內，我拿出來吸，他看到自己拿去吸的，我沒有阻止他，也 沒有跟他收對價等語（見偵四卷第137頁背面），然被李秉 蒼告於審理時否認有上開自白，具狀表示：上開陳述並非事 實，因檢察官說被告的話她都不相信，若被告不承認，她就 要收押，被告害怕收押後，無人經營賣場，才承認有給李智 勇等語（見本院卷一第228頁），經本院當庭勘驗檢察官偵 訊光碟，內容顯示：
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│ 時 間 │ 內 容 │
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│00：20 │檢察官向被告李秉蒼告知法律上三項權利 │
│至00：37│ │
├────┼──────────────────────────────┤
│00：38至│檢察官向被告李秉蒼告知作證之相關法律權利與義務後，被告具結後│
│01：40 │作證。 │
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│01：49 │檢察官提示106年6月1日上午9時17分42秒之兩通譯文給李秉蒼看，並│
│至02：45│詢問李秉蒼當天有無交易毒品。李秉蒼回答沒有交易毒品。 │
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│02：46 │檢察官轉述李智勇之陳述給李秉蒼聽，並提示筆錄給李秉蒼看，並詢│
│至04：03│問李秉蒼有無無償提供李智勇約0.1公克之安非他命。 │
│ │李秉蒼回答：那是我拿出來在吸，他自己拿去吸的，不是我給他... │
│ │不是他向我討，是大家一起在吸，是我的這樣子。 │
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（見本院卷一第268頁）是被告李秉蒼上開自白，係檢察官 提示李智勇之筆錄後所為，且檢察官係於偵訊末段就謝吉 106年3月27日轉讓禁藥甲基安非他命予李秉蒼部分，才表示 ：「所以現在是怎樣？現在要負偽證罪？那你之前交保3萬 要不要撤銷啊？上次先開他們，讓他們好好跟你商量啊？」 等語（見本院卷一第269頁），是於自白前，檢察官也沒有 說要收押被告李秉蒼，是應認被告李秉蒼上開自白具有任意 性。
(二)證人李智勇於警詢時證稱：李秉蒼有於106年2月中旬18-20 時許，在他所經營的洗車廠，無償提供我禁藥甲基安非他命 1泡給我施用等語（見偵一卷第10頁），又李智勇於106年8 月1日經採集尿液送驗，驗出安非他命、甲基安非他命陽性 反應乙節，有渠檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（ 見本院卷一第166、167頁），足見李智勇確有施用禁藥甲基 安非他命之需求，益徵李智勇上開證詞可信度高，可予採信 。
(三)雖證人李智勇於本院審理時推翻警詢時的證詞，證稱：我是 跟他借吸食器施用自己的毒品等語（見本院卷一第216頁背 面），然「提供甲基安非他命」與「提供吸食器」係截然不 同之行為，李智勇應不至於誤認，況且衡諸常情，施用毒品 者經常互通有無，證人李智勇於已警詢時證稱：我跟他（即 李秉蒼）常常互相無償提供等語（見偵一卷第10頁背面）， 是被告李秉蒼提供禁藥甲基安非他命予李智勇，並非不可想 像之事，綜前，應以李智勇於警詢時之證詞較為可採。被告 李秉蒼於上揭時、地，轉讓禁藥甲基安非他命予李智勇之犯 罪事實，既為被告李秉蒼於偵訊時自白，並為證人李智勇證
述在卷，自堪可認定，被告李秉蒼嗣後否認犯行，並以前詞 置辯，要非可採。
五、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照） 。被告李智勇自承：我有賺幾百元，一包一錢約賺500元（ 見本院卷第279頁），是被告李智勇確有藉販賣毒品獲得相 當之利益，故其主觀上確有販賣毒品以營利之意圖無訛。六、綜上所述，被告李智勇、謝吉、李秉蒼各次販賣、幫助施用 第二級毒品、無償轉讓第三級毒品及轉讓禁藥犯行，事證明 確，均堪以認定，應予依法論科。
丙、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用。是核被告李智 勇就附表一編號1至4、6、7所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號5所為，係犯 刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施 用第二級毒品罪。起訴書認被告李智勇就附表一編號5所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪， 容有未洽，惟基本社會事實相同，本院應予審理，並依法變 更起訴法條。
二、又按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所稱之第二級毒品外，亦經行政院衛生署於69年12月8日以 衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理。 嗣於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他 命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質， 而為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。另藥事法第83 條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，毒品 危害防制條例第8條第2項則係於92年7月9日修正公布，並於 93年1月9日施行，是藥事法第83條第1項為後法。且藥事法 第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5, 000萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定 刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁 藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無 必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒
品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法 定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競 合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定 處斷至明。又按毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品 達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之 ，而行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第二級毒 品達淨重10公克以上，加重其刑至二分之一。查本案並無證 據足以認定被告李智勇轉讓甲基安非他命予李秉蒼、謝吉、 林榮發、楊葳程，被告謝吉轉讓予李秉蒼、林美娟，被告李 秉蒼轉讓予李智勇之數量達淨重10公克以上，自不得依毒品 危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是核被告李智勇就 附表二編號1至9、被告謝吉就附表三編號2至4、被告李秉蒼 就附表四所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而 轉讓罪。
三、按氟硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第 三級毒品，依法不得持有、販賣及施用。是核被告謝吉就附 表三編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓 第三級毒品罪。
四、被告李智勇於附表一編號1至4、6、7各次販賣毒品甲基安非 他命時，持有毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告謝吉轉讓第三級 毒品氟硝西泮，雖持有氟硝西泮之低度行為，然並無證據證 明重量逾20公克，故不成立毒品危害防制條例第8條第5項持 有之罪；藥事法因無處罰持有禁藥之規定，亦即持有禁藥並 不構成犯罪，故被告李智勇就附表二編號1至9、被告謝吉就 附表三編號2至4、被告李秉蒼就附表四轉讓前持有禁藥與其 轉讓禁藥甲基安非他命間，均無低度行為為高度行為吸收而 不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨 參照），均附此敘明。
五、被告李智勇所犯6次販賣第二級毒品罪、1次幫助施用第二級 毒品、9次轉讓禁藥罪，被告謝吉所犯1次轉讓第三級毒品、 3次轉讓禁藥罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。六、被告李秉蒼曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案 件，經本院94年度訴字第592號判決處有期徒刑5年6月、6月 ，定應執行刑5年10月。嗣被告李秉蒼提起上訴，陸續經臺 灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）、最高法院駁回上 訴而告確定，並經臺中高分院96年聲減字第3272號，將妨害 自由罪部分，減為有期徒刑3月，與不應減刑之寄藏手槍罪
，定應執行刑為5年8月，甫於101年9月5日縮短刑期假釋付 保護管束，於102年10月10日保護管束期滿未經撤銷假釋視 為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被 告李秉蒼於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。
七、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告李智勇 就附表一編號1至4所示各次販賣毒品甲基安非他命犯行，於 偵查及審理中均曾自白犯罪，有被告李智勇107年5月4日偵 訊筆錄、107年6月29日準備程序筆錄、107年11月9日、12月 13日審判筆錄在卷足憑；被告謝吉就附表三編號1所示轉讓 第三級毒品氟硝西泮之犯行，於偵查及審理中均曾自白犯罪 ，有被告謝吉106年8月2日偵訊筆錄、107年5月4日偵訊筆錄 、107年6月29日準備程序筆錄、107年11月9日、12月13日審 判筆錄存卷可稽，爰就被告李智勇如附表一編號1至4所示各 次販賣毒品甲基安非他命犯行、被告謝吉如附表三編號1所 示轉讓第三級毒品氟硝西泮，均依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，各減輕其刑。
八、被告李智勇辯護人具狀表示：本案有情輕法重之情形，在客