臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第479號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 洪昭銘
選任辯護人 楊怡婷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(106
年度毒偵字第2139號、107年度毒偵字第502號)，本院判決如下
：
主 文
洪昭銘施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、洪昭銘前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年11月30日執行完畢釋 放，並由臺灣彰化地方檢察署(下稱彰化地檢署)檢察官以88 年度毒偵字第1445號為不起訴處分確定。復於89年間，因施 用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品之傾向，由彰化地檢署檢察官聲請強制戒治及簡易判決 處刑，強制戒治部分，於90年10月22日執行完畢釋放；刑事 責任部分，經本院以89年度斗簡字第439號判決判處有期徒 刑4月確定。詎猶未能拒絕毒品之誘惑，竟分別為下列行為 ：
(一)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月6日上午9時 2分許(開始採尿時間：上午9時2分，結束採尿時間：上午9 時7分)，在彰化地檢署採尿時起，往前回溯4日即96小時內 某時許，在某不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣 因另案受保護管束，於106年7月6日上午9時2分許，在彰化 地檢署，由採尿員採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽 性反應。
(二)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月22 日下午2時31分許回溯之3、4日前，在彰化縣大城鄉某處， 以將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤後吸食所產生煙 霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年11月22日下午 2時36分許接受彰化地檢署檢察事務官詢問後，經檢察事務 官徵得洪昭銘同意，由該署採尿室人員採集洪昭銘尿液送驗 後，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局移送彰化地檢署檢察官偵查及彰化地檢署 檢察官簽分起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法 傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，然公訴人、被告洪昭銘及其辯護人於本院 準備程序或審理時皆未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結 前聲明異議，且於本院審理時同意本案供述、非供述證據均 具有證據能力(見本院卷第89頁)。而本院審酌該等供述證據 作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且 為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經 本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告坦承上開施用甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有 何施用海洛因之犯行，辯稱：我於106年7月4日因急性支氣 管炎、慢性鼻炎及急性咽炎至正宜診所就醫，醫師有開立藥 物，我就醫後，就按照藥師指示服用醫師開立的藥物。106 年7月6日要去採尿時，醫師開立的感冒糖漿咳嗽藥水還有一 點點，我那時還有一點咳嗽，所以在當天上午7點多，我就 把它全部喝掉，差不多喝1瓶的3分之1。我於106年7月6日採
尿呈嗎啡及可待因陽性反應，係因為服用106年7月4日正宜 診所醫師開立給我的藥物所致，沒有施用海洛因云云。經查 ：
1.上開犯罪事實欄一、(二)所示被告施用甲基安非他命之犯罪 事實，業經被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱(見本 院卷第42頁、第69頁背面、第86頁背面、第90至91頁)。復 有彰化地檢署扣押物品清單(被告尿液2瓶)及台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報告編號：UU/2018/00000 000)等資料在卷可稽【見彰化地檢署106年度毒偵字第2139 號卷(下稱第2139號卷)第32、42頁】。足認被告此部分任意 性之自白與事實相符，堪以採信。
2.上開犯罪事實欄一、(一)所示被告施用海洛因部分： (1)被告因另案受保護管束，於106年7月6日上午9時2分(結束採 尿時間：上午9時7分)，在彰化地檢署接受採尿人員採集其 尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分 析法初步檢驗結果，鴉片類呈陽性反應；再以GC/MS氣相層 析/質譜儀法確認檢驗，可待因項目確認檢驗結果為1972ng/ mL，嗎啡項目之確認檢驗結果為6365ng/mL，可待因及嗎啡 項目呈陽性反應等情，此有被告之彰化地檢署施用毒品犯受 保護管束人尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物檢驗報告(報告編號：UU/2017/00000000)等資料 附卷足參(見彰化地檢署106年度他字第1889號卷第3、4頁) 。又彰化地檢署送檢驗之尿液為被告親自排放一情，亦據被 告於警詢時供述明確(見第2139號卷第3頁背面)。而目前常 用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和 層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分 析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈 陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確 認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分 析法(屬薄層層析法)，惟僅檢驗嗎啡及安非他命兩項，而經 行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀(GC/MS )檢驗各項毒品。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均 不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署(已改制為行政院 衛生福利部，下同，下稱衛福部)管制藥品管理局(已改制為 食品藥物管理署，下同，下稱食藥署)92年7月23日管檢字第 0920005609號函可資參照。則被告前開尿液檢驗結果既係以 氣相層析質譜儀法確認檢驗，應可排除偽陽性之可能，堪認 被告於106年7月6日經彰化地檢署採尿人員所採驗之前揭尿 液中確實檢出可待因及嗎啡陽性反應無訛。
(2)被告雖以上開情詞置辯，並提出其於106年7月4日至正宜診
所就醫之診斷證明書及該診所藥品明細收據為憑。惟查： ①被告於106年7月4日前往正宜診所就醫，經醫師診斷患有急 性支氣管炎、慢性鼻炎及急性咽炎等疾病，而開立藥物予被 告服用，其中開立之咳嗽藥水(按即“sowho syrup”)含COD EIN(按即可待因)成分一節，固有被告提出之正宜診所診斷 證明書、正宜診所函覆本院之回函及正宜診所藥品明細收據 在卷足佐(見第2139號卷第8頁，本院卷第21頁背面)。然經 檢察官檢具106年7月4日正宜診所開立之藥品明細收據，向 法務部法醫研究所(下稱法醫研究所)函詢被告之尿液檢驗結 果有無可能係服用該藥品明細收據中之“sowho syrup”藥 水所造成?經該所於106年10月23日以法醫毒字第1060005248 0號函函覆略以：所詢藥物“sowho syrup”藥水，該藥品含 Codeine Phosphate，服用後可導致尿液呈可待因及嗎啡陽 性反應，惟被告檢出之嗎啡濃度值偏高，較不似服用上述藥 品所致等語(見第2139號卷第27頁)。嗣經檢察事務官再向法 醫研究所詢問一般服用“sowho syrup”藥水，嗎啡濃度通 常為多少?該所表示“sowho syrup”藥水係含可待因成分之 藥物，與複方甘草止咳水不同，2種藥水尿中都可能代謝出 嗎啡、可待因成分，但一般複方甘草止咳水尿中嗎啡濃度約 在4000ng /ml以下，而如果尿中嗎啡與可待因比值小於2比1 ，則判定為施用可待因。本件嗎啡與可待因比值大於2比1， 不像是施用含可待因藥品，該所上開函文是寫得比較保守等 語，此有彰化地檢署公務電話紀錄單在卷足憑(見第2139號 卷第43頁)。
②而被告於本院審理時辯稱106年7月4日正宜診所開立之藥物 ，包含消炎、止痛之藥物，這些消炎、止痛之藥物可能造成 其服用後，尿液代謝出嗎啡、可待因。檢察官僅針對“ sowho syrup”藥水函詢法醫研究所，乃聲請再函詢該所被 告之尿液檢驗結果，有無可能係其服用106年7月4日正宜診 所開立之藥品明細收據所示「全部藥品」後所致。本院依其 聲請檢附106年7月4日正宜診所開立之藥品明細收據，再次 函詢法醫研究所。該所於107年10月2日以法醫毒字第107002 23160號函函覆略以：來函正宜診所藥品明細收據影本，其 中藥品“sowho syrup”藥水含Codeine Phosphate，服用後 可導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，惟本案檢出之 嗎啡濃度值偏高，較不似服用上述藥品所致等語(見本院卷 第73頁)。法醫研究所並表示前開正宜診所藥品明細中之藥 品，只有藥品“sowho syrup”服用後可能導致尿液呈嗎啡 、可待因陽性反應，其餘藥品都不會等情，亦有本院電話洽 辦公務紀錄單附卷足稽(見本院卷第78頁)。故依法醫研究所
上述函文及所覆意見，已難認被告係因服用正宜診所106年7 月4日所開立之藥物而致其尿液中經檢驗出可待因及嗎啡陽 性反應。
③海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態 嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用 之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙 醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法 施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較 少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會 產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎 啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液 中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所( National Institute of Drug of Abuse，NIDA)基於上揭之 理論提出：「尿液中總可待因(游離態＋結合態)含量大於30 0ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用 可待因」，國內所有尿檢單位均採此一標準作為研判之依據 等情，業據法醫研究所以93年10月13日法醫毒字第09300035 74號函示甚明。另食藥署亦以90年11月16日管檢字第100037 號函示：「根據ElSohly和Jones之報告，當總可待因濃度高 於300ng/mL，且嗎啡與可待因濃度比值(可待因為分母)小於 2，顯示係服用可待因成分」等語。而本案並無相關事證足 認被告之個人體質及代謝情形有異於檢驗學統計常理之情事 ，自得執上開法醫研究所及食藥署所指研判標準以判斷被告 之尿液經檢出嗎啡及可待因成分，是否係因服用含可待因成 分藥物所致。被告上開尿液，其中可待因項目確認檢驗結果 為1972ng/mL，嗎啡項目之確認檢驗結果為6365ng/mL，業經 本院敘明如前。是被告尿液送驗結果，其可待因濃度大於30 0ng/mL，而換算嗎啡與可待因比值為3.0000 (00001972＝ 3.2276，小數點第4位以下捨去)，比值已超過2，不符合上 述函示總可待因含量(濃度)大於300ng/mL，且嗎啡與可待因 含量比例小於2比1之標準，堪認被告前開尿液檢驗結果呈嗎 啡及可待因之陽性反應，並非服用含有可待因之藥品所致， 而係施用海洛因，被告上揭所辯，顯難憑採。
④毒品施用後於尿液、血液中可檢出時限，與施用劑量、施用 頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情 況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關， 一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天，此經食 藥署92年7月23日管檢字第0920005609號函示甚明。是被告 於106年7月6日上午9時2分，經彰化地檢署採尿人員採集之 尿液，既經氣相層析質譜分析法進行確認檢驗後，確有嗎啡
及可待因陽性反應，堪認被告應於接受採尿前回溯96小時內 之某時，有施用海洛因之行為。起訴意旨認時間係於106年7 月6日上午9時7分採尿時起回溯72小時內之某時，應予更正 。
⑤辯護人雖以彰化縣楊玉隆家庭醫學科診所醫師楊玉隆在其著 作之「管制藥物可待因處方與毒品嗎啡、海洛因尿液檢測之 鑑證-兼論醫師詢答在訴訟法上之地位」一文(見本院卷第34 頁)，提到上開比例判斷原則只屬排除性質而非確認性質， 不足以該比值推知被告有施用海洛因云云。惟上開著作雖記 載前述比例判斷原則，「只屬排除性質而非確認性質」，且 引用衛福部1990年衛署管藥字第00000000號公告為註解。然 其引為註解之該公告要旨為「公告含管制藥品成分屬醫師、 藥師、藥劑生指示藥品，不適用管制藥品成分濃度限量標準 」，並非敘明前述比例判斷原則屬排除性質而非確認性質等 情。而該著作亦提及法醫研究所及食藥署等尿液檢驗單位參 考此一標準作為研判之依據，並為審判實務所採等語。故尚 難以辯護人所提出之該部分著作內容，即為有利於被告之認 定。
⑥檢察官將被告於106年7月6日採集之尿液，再送請法務部調 查局檢驗有無6-乙醯嗎啡反應，其結果雖為6-乙醯嗎啡陰性 反應。而6-乙醯嗎啡固係海洛因之代謝成分，惟因人體代謝 於尿中水解成嗎啡，故吸食海洛因所排出之尿液，大部分均 不易檢出6-乙醯嗎啡一情，亦有該局107年2月2日調科壹字 第10703114070號函附卷足參(見第2139號卷第41頁)。則自 無從以被告上開尿液送驗後，6-乙醯嗎啡為陰性反應，即推 認被告並無施用海洛因。而警方通知被告到案說明時，未注 意到被告身上有無施用毒品之針孔痕跡或戒斷症狀，有彰化 縣警察局107年8月20日彰警刑字第1070065560號函在卷可憑 (見本院卷第58頁)。然施用海洛因之方法有多種，不限於以 將海洛因置於注射針筒，而以注射之方式施用，且施用毒品 者，亦非隨時均會出現戒斷症狀。尚不得假設被告身上無針 孔痕跡，或未顯現戒斷症狀，遽為有利於被告之認定。又被 告有無施用海洛因之前科紀錄，僅為其品格證據之1項，非 得謂其過往僅有施用第二級毒品之紀錄，不曾施用海洛因， 其即永遠不會施用海洛因，故亦難以被告先前無施用海洛因 之紀錄，而為有利於被告之認定。
(3)綜上各情，被告辯稱未施用海洛因云云，洵屬卸責之詞，要 不可採，被告確有施用海洛因之犯行，應堪認定。(二)被告既有如犯罪事實欄一所載因施用毒品案件，經觀察、勒 戒、強制戒治及遭判處罪刑之情形，有刑案資料查註紀錄表
、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告 前案紀錄表等件在卷可佐。則其本案施用第一級毒品、第二 級毒品犯行，雖距其強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，仍 應依法追訴處罰，無重行再予觀察、勒戒之必要(最高法院 95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議 可資參照)。綜上所述，本案事證明確，被告施用海洛因、 甲基安非他命之犯行均堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
(一)查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品。核被告就 犯罪事實欄一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、(二)所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被 告為供施用海洛因、甲基安非他命，而持有海洛因、甲基安 非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另 論罪。
(二)被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
(三)爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治等 程序，並於102年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第379號判決判處有期徒刑6月，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷足佐。被告猶未能從中獲得啟發，深切 體認毒品危害己身健康之鉅，未能拒絕毒品之誘惑，且無視 於國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案施用第一級毒品、第 二級毒品犯行，其行為洵不足取。兼斟酌被告施用海洛因、 甲基安非他命之行為，本質上乃屬戕害自己身心健康之舉， 在本案尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形、被 告各次犯罪之動機、目的、手段、於犯罪後，坦承施用甲基 安非他命之犯罪後態度。復考量被告自承教育程度為國中畢 業，已離婚，家中成員有2名分別就讀五專、國2，屬低收入 戶之子女，患有高血壓、糖尿病之母親，其為中低收入戶， 從事搭鷹架工作，日薪約新臺幣1800元，由其負擔家中經濟 等一切情狀(見本院卷第91頁)，分別量處如主文所示之刑， 且定其應執行之刑。至辯護人雖就被告所犯施用第二級毒品 部分，請求依刑法第59規定減輕其刑云云。惟施用第二級毒 品者，處3年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第10條第2項 定有明文，其法定刑為有期徒刑2月至3年之間，已非重刑， 要難認被告施用第二級毒品犯行有何情輕法重，認科以最低 刑度仍嫌過重之情形，辯護人此部分請求，難認可採。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官趙冠瑋到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 田德煙
法 官 李欣恩
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 楊雅芳
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。