臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第446號
107年度訴字第705號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳英修
選任辯護人 黃勃叡律師（法律扶助律師)
被 告 蕭任慧
選任辯護人 王士銘律師（法律扶助律師）
被 告 張美華
選任辯護人 劉豐綸律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第3222、3819、3820、3821、3993號），及追加起訴
（107年度偵字第5951號），本院判決如下：
本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表編號一至九所示之各罪，各處如附表編號一至九主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年肆月。沒收併執行之。
戊○○犯如附表編號六、七所示之各罪，各處如附表編號六、七主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年捌月。沒收併執行之。
乙○○無罪。
犯罪事實
一、丁○○、戊○○分別為下列犯行：
（一）丁○○、戊○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意聯絡，以 附表編號六、七所載之聯絡方式，於附表編號六、七之販 賣時間、地點，將各該毒品販賣交付予丙○○（各次販賣 之購毒者、時間、地點、聯絡方式、毒品種類及價額，均 詳如附表編號六、七各欄所載）。
（二）丁○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯 意，以附表編號一、三至五所載之聯絡方式，於附表編號 一、三至五之販賣時間、地點，將各該毒品販賣交付予附 表一、三至五購毒者欄之人（各次販賣之購毒者、時間、
地點、聯絡方式、毒品種類及價額，均詳如附表編號一、 三至五各欄所載）。
（三）丁○○明知甲基安非他命並經公告列為禁藥管理，不得非 法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以附表編 號二、八、九所載之方式，於附表編號二、八、九之時間 、地點，無償轉讓甲基安非他命予附表二、八、九受讓者 欄之人。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局 報告後，偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪， 追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；又按一人犯 數罪者，為相牽連案件，同法第7條第1款亦定有明文。經查 ，被告丁○○所犯附表編號九所載之犯罪事實，與檢察官已 起訴之犯罪事實，有一人犯數罪之相牽連關係，檢察官於本 院審理時，就附表編號九所載之犯罪事實追加起訴，請求本 院合併審理，自屬有據，本院自應就該合法追加起訴之犯罪 事實，予以審理。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及 「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認 有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證 事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記 、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且 該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所 不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存 在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具 體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開 審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言。茲被告戊○○之辯護人否認被告丁○ ○、證人丙○○警詢筆錄之證據能力（見本院卷3第50頁） ，本院既認丁○○、丙○○於檢察官偵查時經合法具結之證 詞有證據能力，其等於司法警察調查中所為之陳述，已非不 可或缺，自無必要性，應認其無證據能力。
三、末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。 查附表編號一至五、八、九各「購毒者（受讓者）」欄之人 於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告丁○○ 及其辯護人均同意其證據能力（見本院卷1第128頁、本院卷 3第50頁），本院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復 經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證 據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○對附表編號一至五、八、九之犯罪事實及有 如附表編號六、七所載販賣甲基安非他命予證人丙○○之犯 罪事實均坦承不諱，惟就附表編號六、七部分，否認被告戊 ○○知悉其所交付予丙○○之物品係毒品；被告戊○○固坦 承有於附表六、七時間，與被告丁○○聯絡後，受被告丁○ ○囑託，將甲基安非他命交付予證人丙○○並向丙○○收取 現金，惟矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不 知道所交予丙○○的是毒品云云。被告戊○○之辯護人並以 ：被告戊○○並無吸毒，不會因為吸毒而販賣毒品以獲取吸 毒的金錢或賺取販毒所獲取的量差，故被告戊○○並不知悉 所交付的是毒品，又販賣毒品是違法行為，故被告丁○○要 交付毒品給丙○○，一定會用衛生紙包著，這部分證詞與丙 ○○證詞完全相符的，故認為被告戊○○應該不知所交付的 物品是毒品等語，為被告戊○○辯護。經查：
（一）關於附表編號一至五、八、九之犯罪事實，有附表證據出 處欄所載之證據足以證明，另就附表編號一、三至五之犯 行，佐以被告丁○○自承：伊販賣甲基安非他命獲利是賺 取一點甲基安非他命供自己施用等語（見本院卷3第55頁 反面），復參酌販賣第二級毒品，係屬嚴重違法行為，苟 非有利可圖，被告丁○○當無甘冒法律制裁風險而販賣， 是上開附表編號一、三至五之犯行，被告丁○○販賣甲基 安非他命，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦堪認定。（二）就附表編號六、七部分，被告丁○○販賣並囑由被告戊○ ○將甲基安非他命交付予證人丙○○之事實，業據被告丁 ○○供述、證述在卷（見3120號卷第353頁及反面、見本 院卷2第105頁反面、第106頁、第111頁及反面、第115頁 反面、第116頁、第117頁、第122頁反面），並經證人丙
○○於偵訊中及本院審理時證述明確（見3120號卷第148 頁及反面、本院卷2第130頁至第133頁反面、第136頁反面 、第139頁及反面、第140頁至第141頁、第142頁反面、第 148頁及反面），且被告戊○○就附表編號六、七所載， 其與被告丁○○聯絡後，受被告丁○○囑託而將被告丁○ ○要販賣予證人丙○○之甲基安非他命交予證人丙○○， 並當場向證人丙○○收取現金之事實，亦坦承在卷（見本 院卷1第73頁反面、第74頁、本院卷3第52頁反面、第53頁 、第54頁反面），復有卷附本院106年度聲監字第1096號 通訊監察書、譯文、本院勘驗扣案手機內Line畫面之筆錄 可稽（見3120號卷第298頁及反面、3820號卷第64頁至第9 6頁、本院卷1第76頁），且被告丁○○販賣甲基安非他命 ，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦如前述，是此部分犯 罪事實，同堪認定。
（三）被告戊○○雖辯稱上情，另被告丁○○於本院審理時雖亦 證稱：被告戊○○不知道所交予證人丙○○之物品是甲基 安非他命，伊跟被告戊○○說抽屜裡有用衛生紙包起來的 東西，叫被告戊○○拿去給證人丙○○，伊怕被告戊○○ 看到毒品，所以用衛生紙包起來，伊偵訊時沒有想到用夾 鍊袋包以外還有用衛生紙包起來，偵訊時，伊有稍微嗑藥 ，大部分都照譯文下去講云云（見本院卷2第106頁反面、 第107頁）。然：被告丁○○於偵訊中證稱：（提示民國 106年12月24日上午9時23分至9時11分譯文，有無與丙○ ○交易毒品？）…伊跟戊○○講安非他命伊已經用透明夾 鍊袋分好放在衣櫥或抽屜裡，叫戊○○拿1包給在二水國 小前面停車場等的人，戊○○說好，…（提示106年12月 25日晚上10時13分至11時8分譯文譯文，有無與丙○○交 易毒品？）…伊也是請戊○○去拿伊分裝好的安非他命， 跟丙○○在二水國小的橋上交易，…（問：為何丙○○說 跟戊○○與你交易那2次，毒品是用衛生紙包起來的？） 不可能，毒品應該是在夾鍊袋裡面，戊○○再用衛生紙包 起來，所以戊○○拿給丙○○時，因為夾鍊袋是透明的， 所以戊○○知道裡面是安非他命等語（3120號卷第353頁 及反面、第355頁），且經本院勘驗被告丁○○該次偵訊 筆錄錄影光碟結果，被告丁○○應訊過程並無疑似因嗑藥 而有精神萎靡或其他精神不佳或身體不適之情況，期間甚 可即時糾正檢察官錯誤之陳述（即檢察官複誦「二林」， 其糾正為「二水」），有勘驗筆錄及畫面翻拍照片可憑（ 見本院卷3第40頁反面、第41頁、第86至91頁反面），再 參酌被告丁○○於偵訊中，已明確證述其是甲基安非他命
用夾鍊袋包著，並未用衛生紙包裝，是被告丁○○於本院 審理時關於他是用衛生紙包裝，被告戊○○不知所交付之 物品為甲基安非他命之證述，顯與其於偵訊中證述情節不 符，顯非可採。再參酌：被告戊○○係與被告丁○○Line 聯絡後，始持各該包甲基安非他命交付予證人丙○○，被 告戊○○對於究竟被告丁○○囑其交付何物予丙○○，卻 毫無所悉，顯與常理有違。是被告丁○○事後於本審理時 翻異前詞，並不可採。⒉依被告戊○○當庭示範所謂用衛 生紙包起來之甲基安非他命情狀（見本院卷1第83頁照片 ），該衛生紙包裝極易打開而可看見內容物，且該衛生紙 顯然很薄，縱未打開衛生紙，以手持拿該物品，明顯可感 觸其內係容易滑動之夾鍊袋包裝，再參酌被告戊○○交付 物品給證人丙○○後，均有向證人丙○○收取千元以上之 現金〔106年12月24日該次為新臺幣（下同）1,900元、10 6年12月25日該次為1,600元〕，此亦據被告戊○○供述在 卷（見本院卷1第73頁反面、第74頁），復佐以：被告戊 ○○並非全然未接觸過毒品，此觀諸其臺灣高等法院被告 前案紀錄表甚明，準此，依一般社會經驗，被告戊○○交 付證人丙○○輕如羽毛之物品，卻向證人丙○○收取仟元 以上之現金，被告戊○○當可知悉所交付丙○○之物品係 毒品甚明。綜上，被告戊○○所辯上情，並不足取。（四）本案事證均已明確，被告丁○○、戊○○上開犯行，均堪 認定。
二、論罪科刑及沒收
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不得持有、轉讓；且甲基安非他命經改 制前行政院衛生署於75年7月11日重申公告列為禁藥管理 ，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例 之規範，二者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之 法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重 ，故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條 第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法 第83條第1項之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83 條第1項處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決、97 年度臺非字第397號判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年 法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。本案被告 丁○○轉讓甲基安非他命之數量，並無證據證明已達毒品 危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量，故其轉 讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定 處罰。
（二）核被告丁○○就附表編號一、三至七所為、被告戊○○就 附表編號六、七所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告丁○○就附表編號二、八、 九所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知禁藥而轉讓罪 。被告丁○○、戊○○各次因販賣而持有第二級毒品之低 度行為，應均為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。至藥事法因無處罰持有禁藥之規定，即持有禁藥並不 構成犯罪，故被告丁○○就附表編號二、八、九轉讓前持 有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高 度行為吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度臺上字第 5362號判決意旨參照），併此指明。被告丁○○、戊○○ 間就附表編號六、七之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。被告丁○○所犯9罪間、被告戊○○所犯2罪 間，均犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（三）被告丁○○前因施用毒品、販賣案件，經本院分別以97年 度易字第1237號判決判處有期徒刑7月確定；以97年度易 字第1620號判決判處有期徒刑8月確定；97年度訴字第345 7號判決判處有期徒刑3年8月（共11次），定應執行有期 徒刑8年確定；以98年度易字第5號判決判處有期徒刑6月 確定，嗣上開案件經裁定定應執行有期徒刑9年8月確定， 於105年6月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106年12 月10日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可稽。而依刑法第78條第1項規定：假釋中因故意更犯 罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內 ，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。本案被 告丁○○於假釋期間故意犯附表編號一之罪（行為時間 106年12月9日22時4分許），則依刑法第78條之規定，被 告丁○○前開業已期滿之假釋即有遭到撤銷之高度可能， 則若被告丁○○前開期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執 行完畢可言，本案被告丁○○之犯行自不構成累犯，是自 不宜將被告丁○○本案犯行遽論累犯並加重其刑，故本案 被告丁○○尚不論以累犯，附此敘明（最高法院刑事102 年度臺上字第1143號判決亦類此旨）。
（四）復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2 項所明文。查被告丁○○就附表編號一、五至七之販賣第 二級毒品犯行，於偵查及本院準備程序、審理時均自白坦 承，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。至被告丁○○所為轉讓甲基安非他命之犯行 ，因其轉讓毒品犯行，應優先適用較重之藥事法第83條第
1項規定論處，縱其已有自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑（最高法院104年度臺上字第2207號、891號、 103年度臺上字第4112號、102年度臺上字第4544號判決參 照），併此敘明。
（五）被告丁○○之辯護人雖請求依刑法第59條規定減刑。然按 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參 照）。是刑法第59條規定之適用，須犯罪有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認宣告法定低度刑期 尤嫌過重者，始有適用。被告丁○○、戊○○共同為營利 販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，殘害國民身心健康 ，破壞社會秩序，其犯罪情節在客觀上難認有何可憫恕之 情，自無刑法第59條之適用，是辯護人請求依刑法第59條 酌減其刑，並無理由。
（六）被告丁○○於警詢時向警員陳述其毒品來源為綽號阿程之 李雲程，並檢舉施建銘涉嫌販賣毒品，雖有彰化縣警察局 北斗分局107年5月16日函檢附之職務報告在卷可稽（見本 院卷1第63、64頁）。然⒈警員並未查獲李雲程涉嫌販賣 毒品，此觀諸上開函檢附之職務報告記載甚明。⒉另按毒 品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其 刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及 立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來 源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關， 僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或 共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時 加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又 上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己 犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品 來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告 詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查） 犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調 查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯 同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共 犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而 被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間， 惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品 來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107年度臺
上字第2833號、106年度臺上字第3458號、102年度臺上字 第5266號判決參照）。被告丁○○雖向警員檢舉施建銘涉 嫌販毒，然經檢警偵辦結果，檢察官僅針對施建銘於107 年4月18日至7月8日期間，販賣毒品予林松男、楊宏評、 王東榮、陳亮元、陳振嘉之犯行提起公訴，有上開職務報 告、本院107年11月16日電話洽辦公務紀錄單、臺灣高等 法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署檢察官107年 度偵字第7566號起訴書在卷可稽（見本院卷2第185頁、第 190至202頁反面），並無販賣毒品予被告丁○○之犯罪事 實，且施建銘上開各次販賣毒品之犯行，時間均在被告丁 ○○為附表所示各該販賣、轉讓甲基安非命日期之後，故 被告丁○○縱有提供毒品線索，然既僅查獲施建銘販賣毒 品予他人之犯罪事實，卻無「因而查獲」其販賣毒品予被 告丁○○之犯罪事實，可知施建銘遭查獲之犯行與被告丁 ○○所犯本案之犯行無關，自無毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑之適用。
（七）審酌被告丁○○前已有多次施用、販賣毒品前科，已如前 述，仍不知悔改，與被告戊○○均明知毒品對身心之危害 ，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命， 被告丁○○並轉讓禁藥甲基安非他命與他人，使購買、受 讓之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，助長濫用 毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可 能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，實該非難 ，並兼衡被告丁○○犯後終能坦承犯行，尚有悔意，且供 出其他販賣毒品之人而為警查獲該人，態度尚佳，及就附 表編號六、七部分，被告丁○○係所販賣毒品之提供者， 且販賣所得價金歸其所有，被告戊○○為交付毒品及收取 價金之行為分擔，並兼衡被告丁○○販賣毒品、轉讓禁藥 之數量均非鉅大，各次販賣之價額，又被告戊○○並無其 他前科，有臺灣等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚 佳，暨被告丁○○自陳係高職畢業學歷，工作是營造工， 已離婚，有1小孩年24歲，經濟狀況勉持，家中另有父、 母親均領有身心障礙手冊，亦有中華民國身心障礙證明2 份在卷可稽；被告戊○○自陳係二專畢業，工作是葬儀樂 隊，已離婚，有1小孩已滿18歲，經濟狀況尚可之智識、 家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 考量被告丁○○、戊○○所犯各罪之罪質、侵害之法益、 所犯時間間隔非長，暨被告2人犯罪行為之不法與罪責程 度、人格特性、對被告2人施以矯正之必要性等，分別定 應執行刑如主文所示。
（八）沒收
⒈按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之 數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見 解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭 會議決議意旨參照）。附表編號六、七之販賣價金，均由 被告丁○○取得，是本案被告丁○○就附表一、三至七販 賣毒品所得價金，為其犯罪所得，均應依刑法第38之1第1 項前段規定，於各該販賣毒品犯行項下宣告沒收之，並依 刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。
⒉次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑 法第38條第2項定有明文。次犯罪工具物之沒收，固已跳 脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外 之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上 仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財 產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之 危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特 別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒 收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯 罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有 認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭 知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同 正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問 題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同 加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同 之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對 工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯 責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦 即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之 認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬 兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯 罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相 齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為 適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案， 即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之 必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（ 刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯 追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。 且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不
重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒 收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒 收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之 共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮 任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯 諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。 從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告 所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項 下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正 犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度臺 上字第1109號判決意旨參照）。經查：
⑴本案扣案之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係被告丁○○所有供其為附表編號一至七犯行 使用之物，業據其供承在卷（見本院卷3第49頁），就附 表編號一、三至七部分，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定；就附表編號二部分，應依刑法第38條第2項前段 規定，於被告丁○○各項下宣告沒收之。又並無證據可資 證明該扣案之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1張）係被告戊○○所得共同處分之物，依上說明， 不在被告戊○○項下宣告沒收。
⑵被告戊○○為附表編號六、七犯行與被告丁○○聯絡之行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告戊 ○○所有，亦據其供述在卷（見本院卷3第56頁及反面） ，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，於被告戊○○各該項下，宣告沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定， 追徵其價額。又並無證據可資證明該為扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告丁○○所得共 同處分之物，依上說明，不在被告丁○○項下宣告沒收。 ⑶扣案之電子磅秤1臺，係被告丁○○所有供本案販賣部分 使用之物，業據其供述在卷（見本院卷3第49頁），就附 表編號一、三至七部分，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於被告丁○○各項下宣告沒收之。又並無證據 可資證明該電子磅秤係被告戊○○所得共同處分之物，依 上說明，不在被告戊○○項下宣告沒收。
⒊被告丁○○雖曾陳稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包，係其供販賣及施用剩餘之物等語（見本院卷1第116頁 反面），然其嗣又陳稱：扣案毒品與本案販賣、轉讓犯行 無關等語（見本院卷3第49頁反面）。前後供述已有不符 ，且審酌該3包甲基安非他命，已於被告丁○○所犯施用
毒品案件中宣告沒收銷燬，並已執行完畢，有臺灣彰化地 方檢察署107年度執沒字第1442號卷附扣押（沒收）物品 處分命令在卷可稽（見本院卷2第159至162頁），爰不予 宣告沒收銷燬之（最高法院100年度臺上字第6640號判決 亦同此要旨）。至其餘扣案物即玻璃吸食器1組、鏟管1支 ，尚無證據證明與本案犯罪有關，不予宣告沒收。 ⒋上開宣告之多數沒收，併執行之。惟就併供各次犯罪所用 之物而均在各次項下諭知沒收部分，執行時僅為一次之沒 收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知甲基安非他命為行政院衛生 福利部公告禁止使用之藥品，而為藥事法第22條第1款之禁 藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於107 年3月14日中午某時許，在彰化縣○○鄉○○巷00號丙○○ 住處內，將甲基安非他命置入吸食器內給與丙○○點火吸食 ，以此方式轉讓甲基安非他命與丙○○施用1次。因認被告 乙○○涉犯藥事法第83條第1項之明知禁藥而轉讓罪。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度臺上字第2980號刑事判決要旨參照）。從而，本案 下述無罪部分經本院審理結果認定被告張華美犯罪不能證明 ，所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾 證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限， 合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不
致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依 積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上第86號、76 年臺上第4986號、30年上字第816號、92年臺上第128號判例 參照）。
四、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非係以證人即受讓 者丙○○之證述，為其論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何 公訴意旨所指之轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：伊有1天 去丙○○住處，伊沒有拿甲基安非他命給丙○○等語，辯護 人並以：本案只有證人丙○○於警詢、偵訊中證述，依刑事 訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯自白，不得作為有罪 判決的唯一依據，本案並無其他補強證據，且證人丙○○也 證述係因不高興被告乙○○帶年輕人同行，才為如此陳述等 語，為被告乙○○辯護。
五、經查：證人丙○○於警詢中雖證稱：伊於107年3月12日或13 日下午，在伊住處，當時乙○○來找伊，將她施用過剩下的 安非他命吸食器放在煙盒裡，跟伊說裡面還有一些安非他命 殘渣可以施用1、2口，問伊要不要施用，因為她下禮拜要去 開庭，就伊把安非他命殘渣施用完，她要將吸食器丟掉，伊 說好，她就幫伊以打火機燒烤後，伊吸取安非他命所產生的 煙霧進入伊體內等語（見3120號卷第121頁反面、第122頁） ；於偵訊中證稱：107年3月14日中午在家裡，乙○○將裝有 安非他命的玻璃球整組拿給伊，說她下禮拜要開庭，她不要 用安非他命，伊就當場施用云云（見3120卷第146頁反面） 。然：（一）證人丙○○於本院審理時則證稱：伊偵訊中是 因為生氣才亂說，伊驗尿前1天，叫張華華來幫忙牽袋子， 當天伊拌完肥料有點累，看到之前伊放到忘記的吸食器，就 把它吸一吸，隔天就被抓去驗尿，伊認為是乙○○栽贓伊， 且乙○○有帶男孩子，伊有點吃醋，所以說對她不利的話， 後來伊覺得何必為了這就對她不公平，伊有寫自白書，…伊 懷疑乙○○跟其他男性交往，她跟男生來，伊就不高興，… 伊偵查中所述是故意栽贓乙○○，伊承認偽證罪等語（見本
院卷1第130頁至第132頁反面，第139頁、第146頁反面、第 147頁），前後證述歧異，所證已有瑕疵。（二）證人丙○ ○於偵訊中證稱：107年3月14日中午在家裡，被告乙○○說 她下禮拜要開庭，她不要用安非他命，所以將裝有安非他命 的玻璃球整組拿給伊云云，然被告乙○○於107年3月16日9 時30分回溯96小時內之某時，有施用甲基安非他命乙節，有 卷附臺灣雲林地方法院107年度易字第813號準備程序筆錄、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、彰化縣警察 局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽（ 見本院卷2第171頁及反面、第174頁、本院卷1第216頁、382 1號卷第42頁），是證人丙○○前揭證述被告乙○○於107年 3月14日因不想施用安非他命而將毒品交給證人丙○○之證 述，已屬有疑。（三）證人丙○○於所涉嫌施用甲基安非他 命案件偵訊時供稱：（問107年3月16日中午12時至北斗分局 採尿？）是，伊107年3月15日傍晚在住處門口，把甲基安非 他命放入玻璃球管內，施用1次等語（見本院卷1第218頁） ，亦與證人丙○○前揭首揭證稱：被告乙○○轉讓甲基安非 他命之日期是107年3月12日或13日下午不符。綜上，起訴意 旨所指被告乙○○轉讓甲基安非他命部分，除證人丙○○有 瑕疵之證述外，檢察官並未舉出其他可資認定被告乙○○有