最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四二七四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月七
日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第六二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院
檢察署八十七年度偵字第四六二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與何灼芳（另案經檢察官發交內政部警政署航空警察局調查中）及不詳姓名之陳姓、劉姓、林姓等成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制進出口物品海洛因進口之犯意聯絡，議定由上訴人自台灣攜帶款項出境至緬甸，將款項交付陳姓男子由其購得毒品海洛因後，再交由上訴人走私運輸入境台灣交與劉姓男子；上訴人又思利用（原審共同被告）黃騰毅（已判處有期徒刑十五年確定）替其走私運輸毒品，遂先以免費提供往來機票、食宿為餌，邀同原不知情之黃騰毅陪同其前往緬甸；該林姓男子即先至台中縣潭子鄉將款項交予上訴人，上訴人再於民國八十七年三月二十七日下午至台灣區中小企業銀行潭子分行以黃騰毅之名義辦理出國結匯購買美金六千一百元（匯款水單上寫為「黃騰益」），再攜帶上開款項偕同黃騰毅於翌日（八十七年三月二十八日）搭機前往緬甸仰光，投宿於仰光來來飯店一○一號房，上訴人伺機將款項交與陳姓男子，陳姓男子購得海洛因後即於同年四月一日凌晨二、三時許，將其所有夾層內藏放有海洛因（淨重一九七‧四九公克、純度七八‧四三％，純質淨重一五四‧八九公克，包裝重六‧五八公克）之 DEERHUI牌球鞋一雙於上開飯店經由櫃檯人員交予上訴人，上訴人乃於返國前夕即同年四月二日下午一時許，指使黃騰毅將該球鞋穿上以矇混入境台灣，斯時黃騰毅已明知該球鞋內藏有海洛因，仍基於與上訴人等共同運輸走私球鞋內所藏置之海洛因進口之犯意而允諾，且約定返抵台灣入境後再於巴士或廁所內將海洛因交予上訴人，上訴人則將提供數量不詳之海洛因與黃騰毅做為報酬；另黃騰毅在緬甸期間，曾在仰光來來飯店夜總會內，以上訴人支給之零用金向姓名不詳之華僑人士購得海洛因少許供己施用（施用毒品部分未經起訴），並將尚未用盡而剩餘之海洛因一小袋（淨重○‧○二公克、包裝重一‧○八公克）藏置於身上，連同前開藏於球鞋內之海洛因一併運輸入境台灣；嗣上訴人與黃騰毅運輸上開海洛因自緬甸仰光搭乘中華航空公司ＣＩ七七八號班機，於八十七年四月二日晚上十時許返抵台灣，因警方已據報獲悉上訴人可能涉及毒品犯行，將之列為入境時之「嚴查」對象，而黃騰毅與之一同出入境，亦經警方懷疑其涉嫌而加強查核，遂於彼等在桃園縣中正國際機場入境時在黃騰毅穿著之上開球鞋內查扣得海洛因一袋（淨重一九七‧四九公克、純度七八‧四三％，純質淨重一五四‧八九公克，包裝重六‧五八公克）及供運輸海洛因犯罪所用之物 DEERHUI牌球鞋一雙（黃騰毅身上所夾帶之海洛因一包當時則漏未查獲），並於翌日（四月三日）清晨五時十分許前往台中縣潭子鄉○○路○段○○巷○弄○○號上訴人住處搜索扣押得台灣中小企業銀行潭子分行匯款水單、郵政國內匯款執據、儲金簿、存摺、黃騰毅之照片等物；嗣警方將上訴人與黃騰毅於八十七年四月三日上午十一時四十六分許，移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦，黃騰毅於偵查庭訊後唯恐上訴人毒癮難耐，將原擬供己施用
而未遭警查獲之海洛因乙包（淨重○‧○二公克）交予上訴人，上訴人另行起意為供施用即予收受並藏置於長褲口袋內（上訴人此部分持有毒品犯行未據起訴），嗣上訴人、黃騰毅經檢察官向法院聲請羈押獲准執行羈押，於八十七年四月四日晚上八時三十分許在台灣桃園看守所辦理新收入所檢身時，為所方人員在上訴人口袋內查獲上開海洛因而予以查扣，並循線查知黃騰毅該部分之犯行等情。係以上開事實，迭據原審共同被告黃騰毅於警訊、偵查、第一審及原審審理中供承甚詳，上訴人亦於警訊、偵查中及第一審法院受理台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請羈押訊問中自白不諱，情節相符，且經警方查獲上訴人等二人共同運輸入境之白色粉末一大袋（淨重一九七‧四九公克、純度七八‧四三％，純質淨重一五四‧八九公克，包裝重六‧五八公克）及黃騰毅單獨運輸入境之白色粉末一包（淨重○‧○二公克、包裝重一‧○八公克），經送法務部調查局檢驗結果，確認係毒品海洛因，有法務部調查局八十七年四月二十八日（八七）陸字第八七一三二○九五號、八十七年五月一日（八七）陸字第八七一三二二二五號鑑定通知書各一紙在卷足稽；且經警員洪文貴於第一審審理中結證屬實，並有供運輸海洛因之球鞋一雙扣案可證，及入境旅客申報單、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄各二紙暨台灣中小企業銀行潭子分行匯款水單、郵政國內匯款執據、入出境資料附卷可稽，足認上訴人與黃騰毅之自白與事實相符，自可採為論罪之依據；又原審共同被告黃騰毅一再供承犯行，且上訴人於警訊中之陳述係出於自由意志，並無刑求情事，亦經承辦警員許漢裕、吳志雄於第一審審理中結證在卷；又第一審法院依上訴人答辯向台灣桃園看守所查詢上訴人入所時之健康檢查報告結果，上訴人並無內外傷之紀錄，有該所八十七年十一月五日桃所德戒○○四○二號函附收容人內外傷紀錄表及被告健康檢查表可按；黃騰毅亦稱未見上訴人遭刑求等語甚詳，參以上訴人於警檢偵訊及第一審法院受理台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請羈押訊問中均直承犯行，且未提及刑求之事等情以觀，可徵其所辯於警訊中之陳述出於刑求一節，無非卸責之詞，又指黃騰毅所言不實及伊事先不知情云云，亦為脫罪之辯解，均不能採信，並敘明何灼芳原係緬甸華僑，目前仍設籍於台北縣永和市○○路○○巷○弄○○號，曾多次出境往返於台灣及緬甸，有販賣毒品、偽造文書前科，且因肅清煙毒條例案件、及藥事法案件分別經通緝中等情，有戶籍謄本、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、內政部警政署入出境管理局之入出境查詢資料表、內政部警政署航空警察局八十八年十一月二十九日（八八）航警刑字第二五五五八號函可稽；本案查獲之經過，係刑事警察局線報指出何灼芳經常在緬甸買毒品運輸入境，在偵辦過程中又據線報指出上訴人與何灼芳有關，上訴人會以「踩鞋底」之方式攜帶毒品進口，警方隨將之列為入境時之「嚴查」對象，而黃騰毅與之一同出入境，亦經警方懷疑其涉嫌而加強查核，嗣彼等入境時在中正國際機場經海關及航空警察局人員查獲黃騰毅攜帶之海洛因，上訴人亦一併遭警逮捕，在警訊中上訴人主動供出「黃灼芳」其人，隨後刑事警察局承辦人員獲知後趕至現場，航空警察局人員始知應係指何灼芳，並調取何灼芳之戶口卡片上之相片供上訴人指認，其亦指認何灼芳無誤等經過情形，業經證人即當時之承辦警員吳志雄、許漢裕（二人為航空警察局員警）、劉輝鴻（原任職刑事警察局）於原審審理時到庭證述綦詳，並有內政部警政署八十七年三月十日警署刑偵四（１）字第八七二三號申請入出境偵防案件查核表影本可稽；由上開何灼芳之背景資料及本案之查獲經過情形，可知確有何灼芳其人，而上訴人於警訊及偵查中
關於何灼芳部分之自白亦堪認與事實相符；至於上訴人在警局初訊時所供之「黃灼芳」，或係上訴人為誤導警方而為不實之陳述，或係因語音近似而為警方誤載，均有可能；又敘明警方逮捕上訴人等後，隨即至台中縣潭子鄉○○路○段○○巷○弄○○號上訴人住處搜索扣押得台灣中小企業銀行潭子分行匯款水單、郵政國內匯款執據、儲金簿、存摺、黃騰毅之照片等物，有扣案之該等物品及搜索扣押證明筆錄可稽，該購買美金六千一百元之匯款水單之筆跡與黃騰毅在各筆錄簽名之筆跡顯不相同，又將黃騰毅誤書為「黃騰益」，應非黃騰毅所寫，故而黃騰毅指稱該匯款係由上訴人辦理乙節，應堪採信；又當時該結匯之美金折合新台幣為十九萬九千九百五十八元，而上訴人之存摺、儲金簿分別自八十三、四年迄今均無提領紀錄，存款又均僅存新台幣（下同）三百餘元，可見資力不佳，由此亦可見其在偵查中所供匯款錢是姓林的在潭子交付，買毒品之用等語，確與事實相符；又郵政國內匯款單據記載匯予侯金純之二萬一千元，即係支付旅行社辦理出國手續之費用，已為上訴人自承在卷，該處又有黃騰毅之照片，由此亦可徵黃騰毅所稱出國費用均係上訴人負擔、出國手續由其接洽辦理部分亦與事實相符，而上訴人上開之自白內容，亦確與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由；而認上訴人否認參與共同走私、運輸毒品等犯行，為卸責之詞；另就黃騰毅於第一審審理中雖曾供稱是「小馬」（馬什麼成）叫其出國，在原審前審亦曾供稱是緬甸僑生叫其運送云云，惟黃騰毅嗣後於原審審理中已供稱「並無其事，當時是怕上訴人遭判處重刑才說的，有關僑生部分亦不實在」等語，可見該供述並非事實，且與前述事證顯不相符，自不足資為有利於上訴人之論據；又黃騰毅於偵查中聲請具保停止羈押時，於聲請狀內曾陳稱毒品係綽號「阿達仔」之劉姓人士、及綽號「嬰兒」之黃江縣出資購買云云，然黃騰毅於原審審理時已供稱該部分是上訴人要其所寫等語，故該聲請狀內之陳述既非黃騰毅親身經歷與聞之事實，如何不足憑證，於判決理由內詳予指駁及說明；為其所憑之證據及理由。因認上訴人罪證明確，核係觸犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項運輸毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，其持有毒品之低度行為，應為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪；上訴人行為後，肅清煙毒條例於八十七年五月二十日公布修正為毒品危害防制條例，已將海洛因列入第一級毒品管制，亦不得運輸，以之與行為時之肅清煙毒條例關於運輸毒品之處罰刑度規定比較結果，以行為時之肅清煙毒條例對於被告有利，應適用肅清煙毒條例規定論罪，並敘明公訴人起訴法條論以新法即毒品危害防制條例第四條第一項之運輸毒品罪嫌，容有誤會，又未引用懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，亦有未洽；上訴人與何灼芳及陳姓、劉姓、林姓成年男子就走私運輸藏置於扣案球鞋內藏置之海洛因部分之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，而黃騰毅就此部分與上訴人亦有犯意聯絡與行為分擔，雖黃騰毅與何灼芳、陳姓男子等人間並無直接之犯意聯絡，惟黃騰毅、甲○○、與何灼芳、陳姓、劉姓、林姓男子間仍均屬共同正犯；上訴人以一運輸私運海洛因進口之行為觸犯上開二罪名，依想像競合犯之例從一重論以運輸毒品罪，因將第一審不當判決撤銷，而適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，懲治走私條例第二條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項規定，並審酌上訴人共同運輸毒品數量多達一九七‧四九公克，對於國民健康、社會治安所生危害至鉅，惟上訴人尚無前科，及其犯後推諉犯行，未就犯罪情節翔實陳述態度不佳，並無悔意等一切情
狀，量處上訴人無期徒刑，並予宣告褫奪公權終身；並敘明扣案之海洛因二袋（一袋淨重一九七‧四九公克、純度七八‧四三％，純質淨重一五四‧八九公克，包裝重六‧五八公克，一袋淨重○‧○二公克、包裝重一‧○八公克）為查獲之毒品，應依修正前肅清煙毒條例第十二條前段宣告沒收銷燬；扣案之 DEERHUI牌球鞋一雙則為共犯陳姓男子所有供上訴人等走私運輸毒品所用之物，應依上開條例第十三條第一項諭知沒收；至於其餘扣案上訴人所有之郵政儲金簿一本、彰化銀行存摺一本、台灣銀行匯款回條聯一張、郵政匯款執據一張、台灣企銀潭子分行匯款水單一張、協和旅行社客戶認購書二張、呼叫器二個、黃騰毅照片九張、潘英宗身分證一張、潘進賀身分證一張、注射針筒三支、塑膠軟管一條等物，均與上訴人等二人本件犯罪無涉，毋庸宣告沒收。經核於法並無違誤。上訴意旨略稱：㈠、原審共同被告黃騰毅對於何人指使其帶毒品入境及對於上訴人如何交付夾藏海洛因毒品之球鞋，前後供述不一，足見其所供必有隱情，且均屬虛假，其動機係為圖掩飾其犯行，推卸刑責並嫁禍於上訴人而已；況黃騰毅若係屬運輸毒品之交通，自不可能事先未約定報酬，或先取得報酬再為之，而原判決認定「上訴人則將提供數量不詳之海洛因予黃騰毅為報酬」，與卷存證據毫不相符；難謂原判決無理由不備之違誤。㈡、黃騰毅之自白前後不一，矛盾百出，被查獲之毒品應僅係黃騰毅自行攜帶回國自行施用，與上訴人無關；且為警於中正國際機場所查扣之毒品，究竟與黃騰毅另行交付予上訴人攜帶入所之毒品，是否為同一批毒品，原審實不難從上開扣案毒品檢驗之純度即得知，乃原審疏於查究，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決認定查扣之海洛因為淨重一九七‧四九公克、毛重六‧五八公克，此與起訴書所載查獲之海洛因為二百公克，不盡相符；另起訴意旨指述「上訴人指使黃騰毅將海洛因二百公克藏置於穿著之 DEERHUI牌球鞋內夾層」，而原判決事實認定「係由陳姓男子將藏有海洛因之 DEERHUI牌球鞋一雙於飯店經由櫃檯人員交予上訴人」，起訴意旨所述與原審認定之事實不相符，原判決即有證據上理由之矛盾之違背法令。㈣、黃騰毅於原審卷證筆錄記載有竊盜前科，而原判決載黃騰毅初罹重典，為初犯，顯與卷證資料不符；另黃騰毅所運輸之一小袋淨重○‧○二公克入境台灣，原判決未將該包毒品依肅清煙毒條例第十九條或刑法第三十八條規定予以宣告沒收，原判決有不適用法則或適用不當之違法。㈤、原判決事實欄記載「另黃騰毅在緬甸期間，曾在仰光來來飯店夜總會內，以甲○○支給之零用金向姓名不詳之華僑人士購得海洛因少許供己施用，並將尚未用盡而剩餘之海洛因一小袋（淨重○‧○二公克、包裝重一‧○八公克）藏置於身上，連同前開藏於球鞋內之海洛因一併運輸入境台灣」，原判決所憑依據為何？原判決理由內未加說明，亦有理由不備之違法。㈥、上訴人於原審庭訊時要求對黃騰毅不利上訴人之事證測謊，並請求傳訊銀行承辦人查明何人兌換錢，原審未裁定駁回聲請，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈦、黃騰毅除運輸一九七‧四九公克及○‧○二公克毒品海洛因外，其另有以塞入肛門方式攜帶五錢之毒品海洛因入境後，於進入台灣桃園看守所內非法施用遭查獲，原審未詳細調查證據，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。然查：一、原判決採取上開證據為判決基礎，業於理由內詳細說明其得心證之理由，其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無上訴人所指之理由與事實牴觸或理由矛盾之情形，上訴意旨㈠、㈡、㈢，均係對原審採證認事職權之合法行使及已調查並於判決理由內指
駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，難謂有理由。二、卷查原審共同被告黃騰毅於七十七年間因竊盜事件，經法院裁定訓誡及假日生活輔導五次，有原審被告全國前案紀錄表可按，依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，受保護處分之執行完畢三年後，視為未曾受該宣告，原判決載黃騰毅初罹重典並無違誤，且該認定亦與上訴人應負之刑責無關；另黃騰毅所運輸之一小袋淨重○‧○二公克，原判決已於理由五敘明依肅清煙毒條例第十二條前段宣告沒收銷燬，並於原審共同被告黃騰毅主文項下諭知沒收銷燬，上訴意旨㈣指摘部分，似有誤會。三、原判決事實欄認定「另黃騰毅在緬甸期間，曾在仰光來來飯店夜總會內，以甲○○支給之零用金向姓名不詳之華僑人士購得海洛因少許供己施用，並將尚未用盡而剩餘之海洛因一小袋（淨重○‧○二公克、包裝重一‧○八公克）藏置於身上，連同前開藏於球鞋內之海洛因一併運輸入境台灣」，係依憑黃騰毅於原審之自白（見原審更㈠卷第一五一頁正面），原判決之敘述縱稍簡略，亦難謂有判決理由不備之違法，上訴意旨㈤指摘部分，亦難執為適法之第三審上訴理由。四、當事人聲請調查之證據，如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖有瑕疵，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而為當然違背法令，始得為適法之第三審上訴理由。申言之，當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。按測謊鑑驗結果（有無證據能力尚有爭議），固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據；至黃騰毅是否其本人向銀行承辦人員兌換款項，係屬枝節性問題，並非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性；況上訴人於第一審審理中亦自承係其親自兌換美金（見第一審卷第三七頁正面），上訴意旨㈥指摘之部分，原審縱予調查，亦無從動搖原判決之事實認定，即於判決顯無影響，是原審縱未為此部分證據之調查及未說明不予調查之理由，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為適法之第三審上訴理由。五、上訴意旨㈦部分與原判決關於上訴人部分無涉，其指摘自不得執為上訴人第三審上訴之適法理由。綜上所述，應認其上訴為無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十六 日
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