最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四二一六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年四
月五日第二審更審判決（八十九年度少連上更㈠字第一號，起訴案號：台灣雲林地方
法院檢察署八十七年度少連偵字第九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十七年九月六日至同年月十八日晚上十一時前之期間內某時日起，在雲林縣北港鎮○○里○○○○○○○號其岳父吳○雄住處之雞舍，意圖為自己不法之所有，竊取吳○雄藏放在櫃子內業經許可持有之自衛槍枝制式半自動霰彈獵槍一支及含槍膛內之制式霰彈一顆後（竊盜部分因未據告訴，經不受理之判決確定），即將之藏放在其所有之車號○○－○○○○號自用小客車之後行李箱，而未經許可無故持有之上開霰彈槍彈及子彈。甲○○於八十七年九月十八日晚上十一時許，接獲蔡○原電話邀約至雲林縣四湖鄉○○村○○路○○○號「○○○ＫＴＶ」飲酒，甲○○遂與被告乙○○及少年蔡○○同乘前開自小客車至該「○○○ＫＴＶ」，惟蔡○原與友人吳○銘、吳○貴、吳○強、吳○龍在該ＫＴＶ七號包廂唱歌喝酒，已欲結帳離去，甲○○等人遂另開六號包廂，至八十七年九月十九日凌晨零時許，蔡○原將七號包廂之消費結完帳後，便到六號包廂敬酒，隨後吳○銘亦來六號包廂敬酒，並與甲○○以骰子賭酒，第一把吳○銘輸二杯，第二把甲○○輸四杯，第三把吳○銘輸八杯時，吳○銘不願自己喝而想以一杯新台幣（下同）一千元叫坐檯小姐代喝，甲○○不同意，便與吳○銘發生口角，甲○○乃與乙○○、少年蔡○○基於共同傷害之犯意聯絡，圍毆吳○銘，而在七號包廂之吳○貴、吳○強聞訊亦到六號包廂，吳○貴見其堂弟吳○銘被圍毆，即上前加入互毆，亦被甲○○、乙○○、蔡○○等人毆打，致吳○貴受頭部外傷併額面撕裂傷、背部挫傷（此部分傷害犯行甲○○經判處有期徒刑十月確定，乙○○經判處有期徒刑六月確定，蔡○○經裁定交付保護管束並命為勞動服務確定），甲○○、乙○○、蔡○○隨即離開包相，至○○○ＫＴＶ店門外廣場欲駕車離去，此時吳○銘、蔡○原、吳○強從店內追出，而吳○貴亦隨手拿滅火器追到店門口，乙○○見狀，至前座按下後行李箱開關，旋即至後行李箱取出甲○○放置前開之上開霰彈獵槍及子彈，放置於該自小客車之後座踏板處。待由甲○○坐上駕駛座，蔡○○坐右前座，乙○○坐右後座，開車欲離去時，乙○○看見吳○銘有擋住右開甲○○之小客車不讓該車離開之意，乃從該車之後座踏板處取出上開霰彈獵槍，從打開的右後座車窗伸出槍管，欲嚇阻吳○銘，惟吳○銘竟走至車身右側，彎腰與乙○○拉扯槍枝，乙○○明知當時槍管對著吳○銘之胸口，如近距離朝吳○銘之胸部射擊，足致吳○銘死亡，竟對著吳○銘之胸口自上而下發射一槍，致吳○銘胸部中彈，甲○○等三人隨即駕車揚長而去。吳○銘則因受近距離槍擊，致主動脈撕裂傷及器官傷害，造成低容積性休克而於同日零時四十五分許不治，嗣於八十七年九月十九日下午二時許，乙○○攜帶右開霰彈獵槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○
號）至雲林縣警察局台西分局刑事組自首，陳明開槍肇事經過並表明接受裁判；甲○○亦陪同至台西分局陳明經過等情。因而撤銷第一審關於乙○○殺人及甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，改判依牽連犯從一重論處乙○○殺人罪刑，及論處甲○○未經許可，持有獵槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、少年事件處理法第六十八條於八十九年二月二日修正公布，將原條文第四款關於一般刑事案件，依刑事訴訟法第七條規定與少年刑事案件相牽連者，應由少年法庭審理之規定刪除。本件上訴人等既非少年，又非犯少年事件處理法第六十八條規定應由少年法庭（院）管轄之刑事案件，原審法院於八十九年三、四月間審理本案時，依少年事件處理法第三條、第六十八條之規定，自不得由少年法庭審理，乃原審疏未注意及此，而由少年法庭為之，難謂無違事務管轄之規定。㈡、非法持有槍、彈，自持有開始至行為終了，為持有行為之繼續，至持有行為終了時，應論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如因意圖犯甲罪而開始持有槍、彈，而果持以犯甲罪，則持有槍、彈與所犯之甲罪間，固有方法結果之牽連關係。如早已非法持有槍、彈，後另起意持以犯他罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。被告乙○○未經許可持有前揭槍、彈之初，究竟係單純之持有，抑為意圖犯罪而持有，其意圖所犯之罪是否包括本件之殺人罪在內，原判決並未明確認定，遽以其所犯非法持有槍、彈罪與殺人罪間有方法結果之牽連關係，從一重之殺人罪處斷，本院自無從為其適用法律當否之判斷。㈢、台灣省政府警政廳刑事警察大隊僅於八十八年一月十四日及十五日受檢察官之囑託，對乙○○、甲○○實施測謊，第一審雖曾囑託同一單位再對乙○○、甲○○實施測謊，但上開刑警大隊並未再實施測謊，而係將之前之測謊結果函送第一審法院供參考（見偵查卷第三三五頁、第一審卷第一二八、一二九、一九四頁）。原審誤認有兩次測謊，並以二次測謊結果相同，正確性很高，認乙○○所稱殺人所用之槍、彈為其所偷云云，及甲○○所稱其不知車內有槍彈云云，均呈不實反應，認二人說謊，作為認定甲○○竊取該槍、彈證據之一，顯與卷內證據資料不相符合，亦有可議。檢察官及甲○○上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 林 永 茂
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日
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