臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第795號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林其言
指定辯護人 莊美玲律師（法扶律師）
被 告 胡順鏜
選任辯護人 吳秋麗律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第5877、5479號、106 年度毒偵字第2204號），本院
判決如下：
主 文
林其言犯如附表一、二主文欄所示之罪，所處之刑及沒收如附表一、二主文欄所示；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案玻璃球吸食器壹組，沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳拾年。胡順鏜犯如附表二主文欄所示之罪，所處之刑及沒收如附表二主文欄所示。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、林其言明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用之插用門號00 00000000號或0000000000號SIM 卡之行動電話作為聯絡工具 ，分別於如附表一編號1 至4 所示之時間，在如附表一各該 編號所示之地點，以如附表一各該編號所示之方式，販賣甲 基安非他命予胡順鏜共4 次（各次交易之時間、地點、方式 、價量等，均詳如附表一所示）。
二、林其言、胡順鏜均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款規範之第一級毒品，不得非法持有、販賣、施用 。胡順鏜於鄭信忠於如附表二編號1 、2 所示時間撥打其持 用之門號0000000000號行動電話與其聯繫後，明知鄭信忠欲 購買海洛因供己施用，竟基於幫助施用第一級毒品之犯意， 先與鄭信忠相約見面，再通知林其言到場與鄭信忠進行毒品 交易，以此方式幫助鄭信忠施用第一級毒品；林其言則意圖 營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於如附表二各該編
號所示之時間，在如附表二各該編號所示之地點，以如附表 二各該編號所示之方式，販賣海洛因予鄭信忠共2 次（各次 交易之時間、地點、方式、價量等，均詳如附表二所示）。 經警對胡順鏜持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於 民國106 年2 月16日凌晨6 時45分許，持本院核發之搜索票 至胡順鏜位於屏東縣○○鄉○○路000 號之住處執行搜索， 並扣得ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），而查悉上情。
三、林其言基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年8 月4 日上午10時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路000 號住處內 ，以將海洛因置入針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品 海洛因1 次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於同日上午11時許，在相同地點，以將甲基安非他命置入玻 璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣林其言於106 年8 月7 日凌晨1 時45分許，在屏東縣 內埔鄉竹圍村信義路與永新路口，因形跡可疑而為警攔查， 當場扣得玻璃球吸食器1 組，另經警徵得其同意後採尿送驗 ，檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽 性反應，而查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局移送及屏東縣政府警察局內埔分局報 告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官暨臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力
㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警 察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而 言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如 該陳述與審判中不符時，其先前之陳述，除以具備任意性為 必要條件外，並具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，例外認為有證據 能力。另所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認 定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、 不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等 實質內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體 判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳
述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事 實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言， 而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實 存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而所稱之「具有 較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人 先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可 信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列 舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情 況，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該 陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正 確等各項因素，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為 審酌判斷（最高法院99年度台上字第8255號、100 年度台上 字第1296、5753、7112號、101 年度台上字第2628號判決可 資參照）。經查：證人鄭信忠於警詢時之陳述，為被告以外 之人於審判外之陳述，性質上屬刑事訴訟法第159 條第1 項 所定不得作為證據之傳聞證據，依前開法文規定，本應認不 得作為證據使用。然經對照證人鄭信忠於警詢及本院審理時 之證述，詳簡有別，證人鄭信忠於警詢時之證述，相較其嗣 於本院審理時為詳盡。復衡諸證人鄭信忠於106 年5 、6 間 接受員警詢問時，距案發之同年1 月間尚屬接近。較之於此 ，其嗣於107 年5 月2 日始於本院審理時以證人身分接受詰 問，距上開案發時間已1 年有餘，證人鄭信忠於警詢時之記 憶應較清晰，此觀證人鄭信忠於本院審理時多有言及相關細 節已因時間久遠無法記憶清楚等語即明（見本院卷第76頁至 該頁背面、第78頁）。且參諸證人鄭信忠於接受警方詢問之 際，被告林其言、胡順鏜並未隨同在側，證人鄭信忠當時所 述應較未受到被告之干擾。此外復查無證人鄭信忠於警詢時 之證述有受不正方式對待，其於警詢時之證述應係出於自由 意識下所為。是以，證人鄭信忠於警詢中所為陳述，客觀上 應具有較可信之特別情況，且證人鄭信忠既證稱已遺忘相關 事實，實難期待其能再記憶清楚而為證述，是其於警詢時之 陳述，為本案證明犯罪事實所需。從而，證人鄭信忠於警詢 時之陳述，合於上揭法文所定例外具有證據能力之要件，自 得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為
證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。除前揭已說明者外，本判決下列所引用之各項證 據方法之證據能力，被告林其言、胡順鏜、其等之辯護人及 檢察官已於本院審理中，明示同意作為證據使用（見本院卷 第138 頁、第150 頁背面），本院審酌該等言詞陳述及書面 陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，自得作為證據；另按除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本判決以下 所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之 公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。 ㈢至被告林其言、胡順鏜及其等之辯護人固均爭執卷附員警偵 查報告之證據能力；被告林其言及其辯護人另爭執證人即被 告胡順鏜於警詢中陳述之證據能力，然該等證據並未經本院 採為認定被告犯罪事實之依據，自無庸贅述其證據能力。二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5 年內再犯，經依法為追 訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間， 在初犯或2 犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高 法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議參照）。查被 告林其言前於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒 聲字第1375號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，於90年10月3 日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢 察署檢察官以90年度毒偵字第1076號為不起訴處分確定；復 於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之91年間，因施用毒品 案件，經本院以91年度毒聲字第1102號裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品傾向，於91年11月7 日執行完畢釋放出 所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第1004 號為不起訴處分確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可稽（見本院卷第10至23頁），是被告林其言於 經觀察、勒戒執行完畢後，5 年內已曾再犯施用毒品案件並 經戒毒處遇，嗣又犯本案施用毒品犯行（3 犯以上），揆諸 前開說明，本案自應依法追訴處罰。
貳、實體部分
一、被告林其言販賣第二級毒品（附表一）部分： 被告林其言於如附表一編號1 至4 所示時、地，以如附表一 各該編號所示之方式、價格，販賣甲基安非他命予胡順鏜之
事實，業據被告林其言於本院審理中坦承不諱（見本院卷第 73頁、第137 頁背面），核與證人胡順鏜於警詢、偵查中所 述相符（見105 年度他字第2442號卷【下稱偵卷一】第137 至140 頁、146 頁背面至147 頁、第152-1 頁），並有本院 105 年度聲監字第549 號通訊監察書暨電話附表、被告林其 言持用門號0000000000號或0000000000號行動電話與胡順鏜 持用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文、本院 106 年10月16日屏院進刑黃106 聲監可字第102 號函各1 份 在卷可按（見偵卷一第87頁至該頁背面、第141 至145 頁背 面、第283 頁），足徵被告林其言前揭任意性自白核與客觀 事實相符，堪以採信。被告林其言於如附表一編號1 至4 所 示之時、地、方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 胡順鏜之事實，均堪認定。
二、被告林其言販賣第一級毒品（附表二）部分： ㈠訊據被告林其言矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱： 我不認識鄭信忠，亦未曾販賣海洛因予鄭信忠云云。被告林 其言之辯護人則為其辯護稱：證人鄭信忠於警詢、偵查中就 購毒對象為被告胡順鏜或駕車之人一事所述前後顯有歧異， 其於審理中到庭作證時亦稱當時駕車之人並非被告林其言， 考量交易係在車內進行且為夜間，光線較為昏暗，證人鄭信 忠因而未能看清交易對象之面容，與常理無違，況且證人鄭 信忠係與被告胡順鏜而非被告林其言聯繫交易事宜，要不能 僅以證人鄭信忠曾指認被告林其言為販賣海洛因與其之人， 即認被告林其言有此部分犯行，至證人胡順鏜與被告林其言 間有利害衝突，其所為不利於被告林其言之陳述實非可採， 是本案就被告林其言販賣第一級毒品犯行部分，尚有合理之 懷疑存在等語為被告林其言辯護。經查：
⒈被告林其言於如附表二編號1 、2 所示時間、地點，以如附 表二各該編號所示之方式、價格，販賣海洛因予鄭信忠之事 實，業據證人鄭信忠於警詢中證稱：毒品交易時車內有3 個 人，1 個女生，還有胡順鏜坐在後面，駕駛是不詳男子，我 上車後本來是跟胡順鏜說要買毒品，胡順鏜就叫前面的司機 拿出毒品給我，我就把錢拿給司機等語（見偵卷一第187 頁 背面），復指認交易對象即駕車之人為被告林其言，此有指 認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及被告林其言個人 戶籍資料各1 紙附卷足資佐證（見偵卷一第189 至191 頁） ，復於偵訊時具結證稱：我買過兩次海洛因，當時我是打電 話給胡順鏜，林其言是胡順鏜帶來的，第一次時我騎機車去 找胡順鏜，我跟胡順鏜各騎一台車去大武營，林其言開車去 大武營，我跟胡順鏜上林其言的車，林其言就拿海洛因給我
，我把錢給林其言；警方有提示林其言的照片給我指認，我 在旁邊有簽名及蓋指印，那個人就是拿海洛因給我的男子； 我曾在106 年1 月8 日及13日透過胡順鏜向林其言買海洛因 ，要透過胡順鏜是因為我跟林其言不熟，我跟胡順鏜用電話 詢問並騎機車去找他，我跟他約在大武營，我自己騎機車到 該處，林其言、胡順鏜一起開車出來到大武營前的馬路上， 是林其言開車，我上車交易，我是拿錢給林其言，海洛因也 是林其言交給我的，我只向林其言買過兩次海洛因，印象中 一次買8,500 元，一次買9,500 元，我不知道胡順鏜會連絡 林其言，反正我要買海洛因，就請胡順鏜幫我聯絡，我到大 武營前馬路後，打電話給胡順鏜說我到了，我和胡順鏜兩次 都是約在大武營，前一次是胡順鏜和林其言一起開車來，然 後開車載我去附近一家24小時經營的超商，我忘記是哪一家 超商，我和林其言是在車上交易，向林其言購買9,500 元的 海洛因，等交易完後，林其言再開車將我送回大武營，因為 我的機車停在大武營那邊。另外一次林其言車上有載一個女 的，她在副駕駛座上睡覺，我沒有看到她的臉，這一次我也 是跟胡順鏜約在大武營，胡順鏜是騎機車過去大武營，胡順 鏜有先叫我去萬丹幫他買兩個便當，我和胡順鏜碰面後，我 先把便當交給胡順鏜，胡順鏜把便當拿走，叫我去剛剛說的 那間超商內等一下，結果我等了半小時，林其言才開車來， 副駕駛座坐了一個女生，胡順鏜坐在後面，我上車後就拿8, 500 元交給林其言，林其言就給我海洛因，然後我就下車離 開了等語（見偵卷一第192 頁；106 年度偵字第5877號卷【 下稱偵卷二】第49至50頁），證人胡順鏜則於偵訊及本院審 理中證稱：我與鄭信忠通聯譯文是鄭姓忠要來找我，他要跟 我買，但是我的海洛因量沒有那麼多，鄭信忠叫我打電話給 林其言，林其言就開車出來，我和鄭信忠都各自騎機車，我 們三個約在大武營那邊，之後我和鄭信忠就坐上林其言的車 ，當時副駕駛座是坐一個小姐，我們兩個坐後面，一上車林 其言就和鄭信忠交談，然後就交易海洛因；鄭信忠透過我向 林其言買過兩次海洛因，時間就是我和他講電話那兩次，我 剛才說林其言有帶小姐來，但是我忘記是第一次還是第二次 了，交易地點都在光復路的全家超商外面，林其言都是開車 來，我和鄭信忠都上車，我看著他們交易；我聯絡林其言賣 海洛因給鄭信忠總共就這兩次，鄭信忠來大武營找我，我們 碰面後我才打給林其言，我們約在要去六塊厝的某全家超商 那邊跟林其言碰面，林其言是開車來，兩次都是一樣的車， 一次有女生在車上，坐在副駕駛座，另外一次好像沒有，這 兩次交易好像都是先約在大武營，再去全家超商交易，都是
在林其言車上交易的，當時鄭信忠向林其言買海洛因的量好 像一次是8,500 元，一次是9,500 元，鄭信忠直接將錢交給 林其言，我有看到他們在算錢，多少錢我不知道，我沒有經 手錢等語（見偵卷一第151 至152-1 頁；偵卷二第33至34頁 ），經核證人鄭信忠、胡順鏜上開所證內容，就如附表二所 示之交易過程，均係證人鄭信忠與證人胡順鏜聯繫後，約定 於屏東縣屏東市大武營區（下稱大武營）附近見面，證人胡 順鏜另行通知被告林其言駕車到場後，於屏東縣屏東市光復 路上之全家便利商店外，被告林其言駕駛之車輛中進行交易 ，並由被告林其言向證人鄭信忠收取價金及交付海洛因等交 易過程，所述均屬一致，並無明顯矛盾之處。復衡酌證人胡 順鏜、鄭信忠於106 年5 月間接受訊問時，分別在法務部矯 正署屏東監獄及法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中，有 胡順鏜臺灣高等法院在監在押全國記錄表及106 年5 月17日 訊問筆錄各1 份附卷可參（見本院卷第8 頁；偵卷一第182 頁），勾串之機率甚微，然其等就其中一次交易時，被告林 其言所駕車輛之副駕駛座尚有一名女子在場，及證人鄭信忠 所購毒品之金額等節所述亦均相符，若非確有其事，證人胡 順鏜、鄭信忠實難就交易細節為上開一致之陳述，足認其等 所述應屬真實，可以採信。
⒉另就卷附如附表三所示鄭信忠持用門號0000000000號行動電 話與胡順鏜持用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察 譯文內容觀之（見偵卷一第256 至257 頁），證人鄭信忠於 106 年1 月8 日撥打電話與胡順鏜聯絡稱：「我過去找你好 不好、要去哪找你？」等語，胡順鏜即回覆「你再10分鐘打 過來，我打給他看看」，嗣鄭信忠於約10分鐘後再次致電胡 順鏜，雙方約定於大武營見面（見附表三編號1-1 至1-3 ） ，另於同年月13日撥打電話與胡順鏜聯絡稱：「我過去找你 好不好」等語，並約定於大武營見面（見附表三編號2-1 至 2 -4），與證人鄭信忠、胡順鏜上開所證其等前往大武營與 林其言交易並無不符。佐以被告林其言於警詢中自陳其當時 於屏東縣○○市○○路00號4 樓租屋居住（見偵卷第198 頁 背面），且其所陳當時持用之0000000000號、0000000000號 、0000000000號行動電話門號，於案發期間之通話基地台位 置均在大武營及屏東縣○○市○○路000 號之全家便利商店 附近，有上開門號通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄各1 份在 卷可佐（見偵卷一第206 至214 頁背面），足見被告林其言 與大武營一帶地緣關係深厚，較之胡順鏜於106 年1 月8 日 、13日接獲鄭信忠電話時，其基地台位置均在屏東縣內埔鄉 （見附表三編號1-1 、1-2 、2-1 、2-2 ），證人鄭信忠自
述其居所在屏東縣新園鄉（見偵卷一第156 頁），並曾於通 話中提及其當時在新園等語（見附表三編號2-1 ），可見胡 順鏜、鄭信忠與大武營均無特殊地緣聯繫，若本案僅為胡順 鏜與鄭信忠間之交易行為，其等當無特地約定前往大武營附 近見面之必要，更足徵證人胡順鏜、鄭信忠上開所述其等分 別前往大武營附近後，由被告林其言與鄭信忠完成毒品交易 等情與事實相符。並有本院106 年度聲監續字第7 號通訊監 察書暨電話附表、本院106 年10月16日屏院進刑黃106 聲監 可字第102 號函、本院106 年度聲搜字第212 號搜索票、屏 東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷 可按（見偵卷一第90頁至該頁背面、第283 頁；106 年6 月 屏警刑一字第10634431600 號卷第76至80頁），且有胡順鏜 持用之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）扣案足資佐證。
⒊被告林其言之辯護人雖以證人鄭信忠上開證述與其前於106 年5 月17日警詢及偵訊中證稱其係向胡順鏜購買海洛因等語 不符，主張證人鄭信忠所述不可採信，然證人鄭信忠於106 年5 月17日初次因本案接受調查時，即證稱第一次交易時其 將機車停放於大武營附近，由胡順鏜之友人駕車將其載往超 商附近交易後，再將其載回大武營騎車，第二次胡順鏜坐車 來超商，胡順鏜坐在後座，其上車交易完就離開了等語（見 偵卷一第158 頁），核其先後所述，除交易對象何人外，就 交易經過、在場者除其與胡順鏜外尚有駕車之人等重要情節 均無二致，並無明顯虛捏、誣陷之情形，又證人鄭信忠於警 詢中亦陳稱：我第一次筆錄稱毒品是向胡順鏜購買，是因為 我是跟胡順鏜講電話，司機我並不熟，不曉得東西是誰的， 所以就說是聯絡的胡順鏜販賣的，我沒有那個司機的電話， 我只有胡順鏜的電話，所以聯絡都是找胡順鏜，毒品確實是 司機交給我的，我錢也是交給司機等語（見偵卷一第188 頁 ），足見證人鄭信忠陳述之歧異實為其就交易對象為何人之 解讀所致，要難僅以此情遽認其所述均不可採，被告林其言 之辯護人此部份主張並無理由。
⒋證人鄭信忠雖於本院審理中證稱：兩次拿毒品給我的人及收 錢的人都是同一人就是駕車的人，但時間過很久了我不確定 駕駛是不是在場的林其言，那時候在車內很暗，也看不清楚 是誰等語（見本院卷第76頁至該頁背面），惟證人鄭信忠前 於警詢時曾指認駕車及進行交易之人即為被告林其言，業如 前述，員警於指認時共提供6 幀照片供鄭信忠進行指認，並 告知真正犯罪嫌疑人未必存在本指認照片內，且上開指認照 片客觀上亦無被指認人性別不同、年齡差距過大或其他足以
影響指認結果之情形存在，證人鄭信忠並於指認犯罪嫌疑人 紀錄表上填載自認確信程度達百分之百，有指認犯罪嫌疑人 紀錄表及犯罪嫌疑人指認表各1 份足佐（見偵卷一第189 至 190 頁），證人鄭信忠亦於本院審理中證稱：當初在警察局 指認時，是憑自己的印象指認的，有5 、6 張照片讓我選， 我是憑自己的印象選的等語（見本院卷第77頁背面），考量 證人鄭信忠前揭指認時，距本件案發時間較近，其就交易對 象相貌之記憶當較為清晰，前揭指認過程亦無遭受誘導之情 形存在，其所為指認當屬可採，縱證人鄭信忠於本院審理中 到庭作證時或因記憶模糊或不願當庭指證被告林其言而證稱 其不確定被告林其言是否為與其交易之人，仍不能遽為有利 於被告林其言之認定。
㈡綜上所述，被告林其言所辯均不足採，此部分販賣第一級毒 品之犯行均堪認定。
三、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或 增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明 確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之 價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣 之工作之可能。本案依卷附證據，固無從得知被告林其言販 入海洛因、甲基安非他命之價格，然衡諸海洛因、甲基安非 他命均量微價高，且被告林其言與胡順鏜、鄭信忠等購毒者 均無何至密親誼關係，且前開交易均為有償行為，其苟非為 販賣海洛因、甲基安非他命牟利，其豈有甘冒重罪刑責，特 意為前揭各該毒品交易行為之理，是其販賣第一級、第二級 毒品行為，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。四、被告胡順鏜幫助施用第一級毒品部份（附表二）部份： ㈠此部分犯罪事實，業據被告胡順鏜於本院審理中坦承不諱（ 見本院卷第59、150 頁背面、154 頁背面），核與證人鄭信 忠於本院審理中具結證述之情節大致相符（見本院卷第74至 79頁），並有前揭被告胡順鏜持用門號0000000000號行動電 話與鄭信忠持用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察 譯文、本院106 年度聲監續字第7 號通訊監察書暨電話附表 、本院106 年10月16日屏院進刑黃106 聲監可字第102 號函 、本院106 年度聲搜字第212 號搜索票、屏東縣政府警察局
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可按，且有ASUS 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案 足資佐證。足認被告胡順鏜此部分任意性自白核與事實相符 ，亦足採信，此部分犯罪事實均堪認定。
㈡公訴意旨雖認被告胡順鏜係與被告林其言共同販賣海洛因予 鄭信忠，惟依證人鄭信忠於本院審理時證稱：我打電話是要 問胡順鏜可不可以幫我調一下海洛因，我們約在大武營那邊 的全家超商，胡順鏜有跟別人一起到場，我是跟車內那個人 交易，我把錢交給車內那個人，車內那個人把海洛因交給我 ，交易時胡順鏜在我旁邊等語（見本院卷第74頁背面），可 知被告胡順鏜並未實行販賣第一級毒品罪之客觀構成要件行 為，另觀諸如附表三所示之通訊監察譯文，如附表二所示各 該毒品交易前，均係鄭信忠撥打電話與被告胡順鏜聯繫，未 見被告胡順鏜有何主動兜售毒品之行為，又依其餘通話內容 亦僅僅得認定鄭信忠曾與被告胡順鏜聯絡、見面，尚難據以 認定被告胡順鏜與被告林其言共同為此部份毒品交易行為。 且以卷內其餘證據，亦不足以認定被告林其言主觀上有與被 告胡順鏜分享犯罪所得之情形，自難認被告胡順鏜有與被告 林其言共同販賣第一級毒品營利之犯意聯絡。從而，被告胡 順鏜與被告林其言間主觀上無共同販賣第一級毒品犯意聯絡 ，客觀上亦無行為分擔，難認被告胡順鏜係與被告林其言共 同販賣海洛因予鄭信忠，公訴人所認前情，尚有誤會，應予 更正。
五、被告林其言施用第一級、第二級毒品部分： 此部分犯罪事實，業據被告林其言於本院審理中坦承不諱（ 見本院卷第50頁背面至51頁），並有屏東縣政府警察局內埔 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、屏 東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所偵辦毒品案尿液送檢 人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106 年 8 月21日濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2017/00000000號 ）各1 份及扣案物照片2 幀（見內警偵字第10631747700 號 卷【下稱警卷一】第18至20、29、33、25頁；106 年度毒偵 字第2204號卷第21頁）附卷足佐，並有玻璃球吸食器1 組扣 案足資佐證，足認被告林其言此部分任意性自白亦與事實相 符，可以採信。
六、綜上所述，本件事證明確，被告林其言、胡順鏜之犯行均堪 認定，應予依法論科。
七、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級及第二級毒品，是核被告林
其言如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；如附表二所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如事實欄三、所為 ，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用 第一級、第二級毒品罪。被告胡順鏜知悉鄭信忠欲購買海洛 因施用之意思後，旋轉告林其言，嗣由林其言向鄭信忠收取 價金、交付海洛因，其所為方便鄭信忠取得海洛因施用，顯 係基於幫助鄭信忠施用海洛因之犯意，參與鄭信忠施用海洛 因犯罪構成要件以外之行為，僅就鄭信忠施用第一級毒品犯 行提供助力，是核被告如附表二所為，均係幫助鄭信忠實行 施用第一級毒品罪之犯行，應依刑法第30條第1 項前段規定 ，各論以幫助他人犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪之幫助犯，公訴意旨雖認被告此部分所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌， 惟被告胡順鏜尚非與林其言共同販賣海洛因予鄭信忠等節， 業據敘明在前，公訴意旨此部份所認容有未洽，惟因二者基 本社會事實同一，並經本院告知被告胡順鏜變更法條之旨（ 見本院卷第58頁背面），無礙被告胡順鏜訴訟上防禦權之行 使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。被告林 其言所犯上揭販賣第一級、第二級毒品罪、施用第一級、第 二級毒品罪共8 罪間，被告胡順鏜所犯幫助施用第一級毒品 罪共2 罪間，時間不同，可以區分，顯係犯意各別、行為互 殊，均應予以分論併罰。
㈡刑之加減事由
⒈被告林其言部分
⑴被告林其言前於103 年間因妨害公務、公共危險等案件，經 本院以103 年度易字第104 號判決各判處有期徒刑3 月、6 月，並定應執行有期徒刑7 月確定，於103 年5 月23日入監 執行，於104 年2 月8 日執行完畢等情，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第10至23頁）。是 被告林其言受前案徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之 法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分 均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⑵犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。查本案被告林其言如附表 二編號1 、2 所示各該次販賣第一級毒品所得，各為9,500 元、8,500 元，尚屬非鉅，且被告林其言本案販賣之對象僅 1 人，所造成之毒品泛濫程度非大，依此犯罪情節而論，被 告林其言之惡性尚非重大不赦，較之大量販賣毒品獲取暴利
之大毒梟而言，被告林其言行為危害社會之程度與之迥然不 同，倘不分犯罪情節輕重，一律同視，均處以販賣第一級毒 品罪之法定刑度死刑或無期徒刑，實無從與前開大毒梟之惡 行有所區隔，難謂符合罪刑相當性及比例原則。就被告林其 言本案犯罪情節而言，倘處死刑或無期徒刑要屬過苛，依一 般國民生活經驗法則，確有情輕法重之情，是被告林其言前 揭販賣第一級毒品之犯罪情節，在客觀上足以引起一般人之 同情，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定，就被 告林其言如附表二編號1 、2 所犯之販賣第一級毒品罪，均 依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並就此部分依法先加後 減之。
⒉被告胡順鏜部分
⑴被告胡順鏜前於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以100 年度訴字第252 號判決判處有期徒刑11月確定；又 於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年 度簡字第2467號判決判處有期徒刑5 月確定。前揭2 罪經接 續執行，於102 年11月12日因縮短刑期假釋出監並付保護管 束，迄103 年2 月7 日假釋期滿未經撤銷等情，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第24至35頁 ），是被告胡順鏜於103 年2 月7 日視為受前案有期徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ⑵被告胡順鏜就如附表二所示犯行，均係以幫助之意思，參與 構成要件以外之行為，為幫助犯，情節顯較實行施用毒品罪 之構成要件之正犯為輕，爰均依刑法第30條第2 項規定，按 正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
㈢爰審酌被告林其言、胡順鏜均有多次施用毒品經法院判處罪 刑之前科，當知施用毒品行為為害他人身心健康甚鉅，竟不 思改過，被告林其言貪圖不法利益而販賣第一級、第二級毒 品予他人謀利，動機非善，復又施用第一級、第二級毒品， 顯見其未能記取教訓，被告胡順鏜則幫助他人取得第一級毒 品施用，其等所為均助長毒品氾濫、戕害國民身心，實值非 難；併考量被告林其言犯後就施用毒品罪始終坦承犯行，並 於本院審理中就販賣第二級毒品犯行亦坦承不諱，然始終否 認販賣第一級毒品犯行之犯後態度、被告胡順鏜則坦承幫助 施用第一級毒品犯行之犯後態度；又衡被告林其言各次販賣 甲基安非他命、海洛因之所得尚非鉅大，且各次販賣之甲基 安非他命價量均為2,000 元，海洛因則為9,500 、8,500 元 ，價量不同，所得有異，被告林其言犯罪情節與大量販賣毒 品之毒梟仍屬有別，尚非極為嚴重；及審酌被告林其言自陳
學歷為高職畢業之智識程度、從事板模及殺豬工作，月入約 8 、9 萬元，原與父母同住，父親今年過世之經濟及家庭生 活狀況（見本院卷第143 頁）；被告胡順鏜自陳學歷為國中 畢業之智識程度，從事機械操作工作，月入約7 、8 萬元， 與妻子及子女同住之經濟及家庭生活狀況（見本院卷第154 頁背面）等一切情狀，就被告林其言部份分別量處如附表一 、二及主文所示之刑，就被告胡順鏜分別量處如附表二所示 之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內性界限範圍 內，考量被告林其言本案販賣甲基安非他命、海洛因之對象 各僅有胡順鏜、鄭信忠2 人，被告胡順鏜幫助施用海洛因之 對象僅有鄭信忠1 人，各該犯行間犯罪手段相類，其所為造 成之毒品擴散程度尚屬有限，其各次侵害法益具同質性，數 罪法益侵害之加重效應不大，復考量因生命有限，刑罰對被 告林其言、胡順鏜造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘 效果，則數罪併罰之情形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為 適當，倘以單純累加方式定其應執行刑，其處罰顯然超過被 告林其言、胡順鏜行為之不法內涵，而違反罪責相當原則， 且長期自由刑無助於被告林其言、胡順鏜將來復歸社會，爰 綜合斟酌被告林其言、胡順鏜前揭犯罪行為之不法與罪責程 度，及對其等施以矯正之必要性，就被告林其言其所犯販賣